Penal. Tráfico internacional de entorpecentes. Art. 33, caput, da lei nº 11.343/06. Autoria. Materialidade. Dolo. Comprovação. Prisão em flagrante. Presunção de culpabilidade. Confissão. Inquérito policial. Defensor. Cerceamento de defesa. Ausência. Erro de proibição. Não verificação. Associação para o tráfico. Art. 35, caput, da lei nº 11.343/06. Não caracterização. Prova indiciária. Absolvição. Penas. Redução. Substituição da pena privativa de liberdade. Impossibilidade. 1. Incorre nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 o agente que guarda substância entorpecente de uso proscrito no País. 2. Com a prisão em flagrante do réu, há uma presunção relativa acerca da autoria do fato, incumbindo à defesa, a teor da regra do art. 156 do CPP, produzir as provas tendentes a demonstrar a sua inocência e a inverossimilhança da tese acusatória. 3. A confissão extrajudicial, quando espontânea e condizente com as demais provas trazidas ao processo, ainda que retratada em juízo, é válida e deve ser sopesada pelo julgador como supedâneo para uma decisão condenatória. A confissão judicial, quando em sintonia com os demais elementos de convicção trazidos ao processo, é válida e deve ser levada em conta pelo julgador tanto como fundamento para uma decisão condenatória como para fins de aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 4. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal, por se tratar de procedimento administrativo de caráter investigatório, que, pela sua própria natureza, não se processa sob o crivo do contraditório. Não há nulidade se o réu, ao ser interrogado, estiver desacompanhado de defensor. 5. Da mesma forma que incumbe à acusação provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo, é ônus da defesa, a teor do art. 156, 1ª parte, do CPP, certificar a verossimilhança das teses invocadas em seu favor. A técnica genérica de negativa de autoria dissociada do contexto probatório não tem o condão de repelir a sentença condenatória. 6. Indispensável à configuração do crime de tráfico de drogas o dolo genérico, representado pela vontade livre e consciente de praticar qualquer uma das ações incriminadas no art. 33 da Lei nº 11.343, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ciente o agente de que se trata de substância entorpecente. Admite-se para integrar o tipo o dolo eventual, caracterizado nos casos em que o sujeito, pelas condições em que perpetrada a conduta, assumiu o risco de que fosse droga a mercadoria transportada. 7. Verifica-se o erro de proibição quando o agente tem a crença de que a sua conduta, vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita. Impossível acolher a tese quando o cotejo probatório evidencia que o réu era pessoa plenamente capaz de entender a ilicitude dos seus atos. 8. A despeito de constituírem meio de prova (art. 239 do CPP), só excepcionalmente os indícios se prestam isoladamente a fundamentar um decreto condenatório. O crime de associação para o tráfico caracteriza-se por um vínculo associativo com características de estabilidade e permanência, cujo conjunto probatório deve ser induvidoso quanto a ser integrado pelo acusado. Na dúvida, absolve-se o agente, pois a atuação em comunhão de esforços e unidade de desígnios entre os réus com vistas à obtenção do resultado ilícito é suficiente para configurar o concurso de pessoas, mas não para integrar o tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/06. 10. Em se tratando de tráfico de entorpecentes, a elevada quantidade de droga apreendida autoriza o agravamento da pena-base. A presença de circunstância judicial negativa ao réu justifica um agravamento da pena pouco acima do mínimo legal, ficando tanto mais distante quanto mais forem as vetoriais desfavoráveis. 11. As circunstâncias objetivas do fato ilícito, tais como a natureza e a quantidade de droga, e as subjetivas do agente devem ser sopesadas pelo juiz na fixação do quantum de redução de pena aplicado por força da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343. 16. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, entendeu pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao condenado pelo crime de tráfico de drogas, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no caput do art. 44 da Lei nº 11.343/06 (HC nº 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010). A quantidade e a natureza da droga são critérios a nortear o julgador na tarefa de decidir sobre a imposição, ou não, de sanções alternativas ao condenado pela prática dos crimes definidos na Lei nº 11.343 (arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37).
Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz
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