Penal e processo penal. Roubo duplamente qualificado. Reconhecimento pessoal realizado na fase policial e ratificado em juízo. Requisitos preenchidos do artigo 226 do código de processo penal. Meio de prova. Valoração. Autoria comprovada. Emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Apreensão prescindível e desnecessidade de identificação dos demais agentes. Incidência das qualificadoras. Pena-base. Concurso de agentes e inquéritos policiais ou ações penais em andamento. Desconsideração como circunstâncias judiciais. Dupla causa de aumento. Majoração qualitativa. Mínimo legal. Regime inicial de cumprimento de pena. Alteração para semiaberto. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido em parte. 1 - Está previsto o reconhecimento expressamente na lei processual (CPP, art. 226), que, como ato eminentemente formal, requer para sua validade a obediência dos pressupostos exigidos no citado preceptivo processual. 2 - Necessário se faz valorar o reconhecimento como meio de prova produzido na fase investigatória policial, longe do crivo do contraditório, que tem, como as demais provas colhidas no inquérito, valor relativo, necessitando, portanto, ser confirmada em Juízo não só por outro reconhecimento, mas também pela inquirição das testemunhas que assinaram os Autos de Reconhecimento pormenorizados naquela fase. 3 - Os atos de reconhecimento pessoal obedeceram aos pressupostos previstos no art. 226 do Código de Processo Penal. Ou seja, a Autoridade Policial convidou as testemunhas a descreverem a pessoa que deveria ser reconhecida e, em seguida, a fazerem o reconhecimento e apontarem a pessoa colocada ao lado de outras pessoas, inclusive tomando providência ou cautela - temor de influência negativa ou constrangimento - para que a pessoa a ser reconhecida não visse as testemunhas (isolamento visual), lavrando-se os Autos de Reconhecimento, subscrito pela autoridade, pelas testemunhas (reconhecedoras) e por duas testemunhas presenciais dos atos de reconhecimento. 4 - Mesmo que várias pessoas tenham sido chamadas a efetuar o reconhecimento da autoria dos assaltos, que admite a Lei Processual Penal (art. 228), cada uma o fez em separado ou individualmente, ou seja, a autoridade providenciou a incomunicabilidade daquela que já tinha participado do ato de reconhecimento com a que ainda iria empreendê-la, isso de modo a livrar a prova de qualquer mácula. 5 - Convocação coletiva das testemunhas, por si só, não infirma ou torna inviável a aceitação da prova como reconhecimento, mas, sim, exige prova concreta de não ter sido providenciado pela autoridade policial a incomunicabilidade das testemunhas nos atos de recognição pessoal, e não simplesmente fazer conjectura ou ilação a defesa de que houve comunicabilidade entre as testemunhas de vários inquéritos pelo simples fato de ter havido convocação coletiva ou, ainda, de estar só ele “ALGEMADO“ e “com roupa de preso, destoando das supostas pessoas que possam ter sido colocadas perfiladas em sala própria junto com ele.“ 6 - Simples manutenção da ordem das pessoas nos atos de reconhecimentos pelas testemunhas, por si só, também não conduz a invalidade da prova, nem tampouco eventual contato prévio entre elas antes dos atos de reconhecimento pessoal. 7 - Constitui o reconhecimento do réu formalizado no inquérito policial e ratificado em juízo prova suficiente para manutenção do decreto condenatório. 8 - Pequenas divergências nos testemunhos, como, por exemplo, descrições físicas dos autores do fato delituoso, não dá a impressão de falta de fidelidade ou veracidade, isso por ser sabido e, mesmo, consabido que as pessoas são diferentes na forma de agir, captar situações, armazená-las na memória e, finalmente, reproduzi-las com riqueza de detalhes, levando inclusive em consideração o decurso tempo entre a data do fato e a do momento em que as testemunhas foram convidadas a reproduzi-lo. 9 - Os elementos de provas colacionados em Juízo demonstram de que o fato se trata de prática de crime de roubo qualificado, ante o emprego de arma de fogo e a presença de concurso de agentes, mesmo que não tenha sido identificados os demais agentes e apreendida a arma de fogo, pois não se afigura imprescindível a sua apreensão. 10 - O concurso de agentes não configura circunstância judicial, mas, sim, qualificadora do crime, devendo, assim, ser considerada na fixação da pena na terceira fase da dosimetria da pena. 11 - Inquéritos policiais ou ações penais em andamento (inclusive, sentenças não transitadas em julgado) não podem ser levados em consideração para fixação da pena-base como maus antecedentes criminais, em respeito ao princípio constitucional da não-culpabilidade (ou da presunção da inocência), posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 727867/DF, ReL. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., j. em 15.03.07, DJ de 23.04.07, p. 295; HC 86268/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. em 16.10.07, DJ de 05.11.07, p. 338; REsp 770685/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., j. em 12.06.06, DJ de 01.08.06, p. 530; HC 52468/SC, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. em 04.05.06, DJ de 26.06.06, p. 176; REsp 690818/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª T., j. em 26.04.05, DJ de 23.05.05, p. 338; REsp 699923/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 12.04.05, DJ de 09.05.05, p. 471). 12 - Na fixação da pena do crime de roubo qualificado, ainda que dupla a causa de aumento de pena, a majoração deve ser qualitativa, visto ser própria do direito penal da culpa e atende aos imperativos da individualização da pena, conforme determinação constitucional, não quantitativa, que expressa responsabilidade penal objetiva. 13 - A existência de mais de uma causa especial de aumento, por si só, não significa a elevação necessária da pena. Cabe, portanto, para maior justiça, analisar o Julgador a gravidade do meio empregado, e não o número de incisos do § 2º que estejam configurados. 14 - Não emprego de arma de extraordinário poder ofensivo, ou seja, de grosso calibre, como, por exemplo, metralhadora, fuzil e pistola automática, nem tampouco atuação do agente e os outros comparsas com violência excessiva, mas, sim, de forma normal na espécie, ou, ainda, que houve a presença de número vultoso de agentes ou o envolvimento de bando de marginas, por força do vetor isonômico, para fins de fixar o quantum da majoração e reprovação da conduta do réu, conforme determinação constitucional, a pena-base deve ser aumentada apenas em 1/3 (um terço). 15 - Alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para semiaberto, por serem favoráveis ao réu todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. 16 - Sentença condenatória parcialmente reformada. 17 - Provido em parte o recurso de apelação do réu.
Rel. Des. Vesna Kolmar
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