Penal. Apelação criminal. Tráfico transnacional de drogas: art. 33, caput, c/c art. 40, i da lei 11343/06. Materialidade, autoria e dolo comprovados. Erro de tipo não configurado. Condenação mantida. Dosimetria da pena: quantidade da droga: função determinante na fixação da pena. Inquéritos policiais, sentença absolutória e ação penal em andamento: impossibilidade de caracterização de maus antecedentes: súmula 444 do stj. Pena-base reduzida ex officio. Transnacionalidade do tráfico configurada: majorante mantida. Causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da lei 11343/06: inaplicabilidade: provas de envolvimento do réu com organização criminosa. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: impossibilidade: requisitos objetivos e subjetivos não preenchidos. 1 . Comprovadas nos autos a materialidade e autoria dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06. O réu foi preso em flagrante no interior de um quarto de hotel, trazendo consigo 4.990 gramas de cocaína que seria entregue a outra pessoa que ali estava presente e iria transportar a droga para o exterior. 2 . O erro de tipo apenas ocorre em circunstâncias extraordinárias, sendo imprescindível que a defesa apresente prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta. Caso em que as alegações do réu, além de inverossímeis, não têm correspondência com as demais provas e indícios constantes nos autos. Evidências de que o réu agiu com dolo direto quanto ao transporte da droga e, no mínimo, com dolo eventual quanto à natureza pois, ao aceitar a função de entregar a droga para outra pessoa transportá-la ao exterior, assumiu o risco quanto ao resultado altamente lesivo da conduta. Ainda que assim não fosse, para a configuração do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 não se exige a presença do especial fim de agir, sendo suficiente a prática de qualquer das condutas estabelecidas no dispositivo. 3 . Condenação mantida. 4. No caso de tráfico de drogas, ao individualizar a pena, o julgador deve examinar detidamente os elementos que dizem respeito ao fato, nos termos do art. 59 do CP, como também observar o comando expresso no art. 42 da Lei 11.343/06, o qual determina que a natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do réu tem função preponderante na fixação da pena dos crimes que descreve. 5 . Consoante orientação sedimentada na Súmula 444 do STJ, inquéritos policiais, sentenças absolutória e ações penais em andamento sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade voltada à prática de crimes para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de inocência. 6 . Tratando-se de recurso exclusivo da defesa e considerando não existirem outras circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, não podem militar contra ele os antecedentes criminais, devendo a pena-base ser reduzida. Contudo, não poderá ser fixada no mínimo legal, em atenção à significativa quantidade de droga apreendida em poder do réu. 7 - Ex officio, pena-base reduzida para cinco anos e oito meses de reclusão. 8 . Transnacionalidade do crime devidamente comprovada por informações prestadas pela colaboradora da Justiça Martha Magdalena de Beer, pelo teor dos diálogos telefônicos interceptados e pelo bilhete aéreo, a indicar que a droga estava em vias de ser remetida para o exterior por uma organização criminosa direcionada ao tráfico transnacional de drogas, da qual o apelante fazia parte, tendo a função de entregar o entorpecente às “mulas“ que o levariam ao exterior. É irrelevante, para a descaracterização da transnacionalidade, o fato de a droga não ter chegado a ultrapassar as fronteiras brasileiras, tendo em vista que as ações delituosas previstas no caput do art. 33 da lei de drogas não admitem tentativa e constituem crimes de mera conduta, em que a lei não exige a ocorrência de qualquer resultado naturalístico, satisfazendo-se com a ação do agente, da qual presume objetiva e absolutamente o perigo. Não se faz necessária a efetiva saída da droga do território nacional, bastando a comprovação de que estava em vias de exportação. 9 . Mantida a aplicação da majorante prevista no art. 40, I, da lei de drogas em um sexto, o que perfaz a reprimenda definitiva do réu em 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado para o cumprimento. 10 . Pena pecuniária estabelecida em 670 (seiscentos e setenta) dias-multa, no valor unitário fixado pela sentença.11. Ainda que não se dedique a atividades criminosas e não haja notícias de ter praticado anteriormente algum crime, o agente que age na condição de entregador de droga às chamadas “mulas“ integra, de maneira voluntária, uma estrutura criminosa voltada à prática do tráfico transnacional de drogas, pois faz parte da conexão entre os membros da organização, de forma que não preenche um dos requisitos necessários para gozar da causa de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que é não integrar organização criminosa, razão pela qual não faz jus ao benefício. 12 . Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando o não preenchimento do requisito objetivo exigido pelo artigo 44 do CP. Ainda que assim não fosse, a substituição não se mostra como medida social recomendável e suficiente para a prevenção e repressão do delito, diante do estímulo para a prática do tráfico de drogas, crime que causa grave lesão ao bem jurídico tutelado (saúde pública). 13. Ainda que se admita a substituição das penas pelo fato de os estrangeiros serem iguais aos brasileiros perante a Constituição Federal, para a concessão será necessário que não estejam em situação irregular no país e que nele possuam residência fixa, o que não se verifica. 14 . Apelação a que se nega provimento. Ex officio, pena-base reduzida, totalizando a reprimenda final de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 670 (seiscentos e setenta) dias-multa.
Rel. Des. Antonio Cedenho
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