Processual penal. Habeas corpus. Prisão em flagrante. Art. 44, “caput“, da lei 11.343/2006. Inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória“. Prisão preventiva: ausência dos requisitos. Liberdade provisória: possibilidade. Aplicação de medidas cautelares diversas. Ordem concedida. 1. A permanência do paciente no cárcere restou fundamentada na vedação legal imposta pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06, bem como na necessidade da garantia da ordem pública, haja vista a “grande quantidade da droga apreendida“, no “objetivo de mercancia das drogas“ e a existência de três inquéritos policiais instaurados contra o paciente. 2. O Supremo Tribunal Federal, no HC 104339, julgado em 10/05/2012, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória“, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006. 3. No caso dos autos, estão ausentes os requisitos que autorizam o decreto da prisão preventiva, sendo possível a concessão da liberdade provisória mediante o cumprimento das medidas cautelares diversas, nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal. 4. A quantidade de droga apreendida em poder do paciente (525 gramas de crack e 120 gramas de maconha) não se revela excessiva se comparado ao que ordinariamente é apreendido nas abordagens policiais em rodovias. 5. O objetivo de mercancia das drogas integra-se ao tipo, porque a intenção de lucro é ínsita ao comportamento delituoso no caso concreto. 6. Os inquéritos policiais mencionados referem-se ao ano de 2009 e por crime diverso do apurado no presente apuratório, de modo que não se pode falar em garantia da ordem pública com a finalidade de cessar a atividade criminosa. 7. O paciente demonstrou ter residência fixa e ocupação lícita e não ter maus antecedentes. 8. O crime imputado ao paciente no auto de prisão em flagrante - tráfico de entorpecentes - não foi cometido com violência ou grave ameaça. 9. Não sendo a motivação apresentada suficiente para a manutenção da custódia cautelar, devem ser aplicadas outras medidas cautelares menos severas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 12.403/2011. 10. Ordem concedida.
Rel. Des. Marcio Mesquita
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