Penal e processual penal. Apelações da defesa e da acusação. Estelionato previdenciário. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Dolo configurado. Dosimetria da pena. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito: cabimento. 1. Apelações interpostas pela Defesa e pela Acusação contra sentença que condenou o réu à pena de 1 ano e 10 meses de reclusão, como incurso no artigo 171, §3º, do Código Penal. 2. Alegação preliminar de nulidade da sentença, em virtude do acolhimento de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal para suprir contradição na sentença, rejeitada. 3. Não houve qualquer inovação na sentença com o acolhimento dos embargos de declaração, mas apenas e tão somente mera correção de erro de cálculo, ou seja, de erro material constante da dosimetria da pena. Tal correção poderia ter sido feita até mesmo ex officio pela MM. Juíza a quo. 4. Não há qualquer previsão legal acerca de abertura de vista à parte contrária para contra-arrazoar embargos de declaração, sendo certo que a decisão dos declaratórios integra a sentença, de modo que eventual inconformismo deve ser combatido pela via adequada do recurso de apelação. 5. Ainda que se possa cogitar, em hipóteses excepcionais, de abertura de vista à parte contrária para contra-arrazoar embargos de declaração, quando presentes nítidos efeitos infringentes, no caso dos autos não se cogita disso, tratando-se de mera correção de erro material. 6. A materialidade do delito restou comprovada pela documentação constante dos autos, em especial o processo administrativo, que revela a obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço com o cômputo de tempo de serviço especial, de forma indevida. 7. A autoria e o dolo restaram demonstrados no conjunto probatório coligido aos autos. 8. A pena-base foi fixada em seis meses acima do mínimo legal. Com relação à culpabilidade, a MM. Juíza a quo não apontou nenhum dado concreto que permitisse concluir pela sua consideração em grau exasperado. E, no caso concreto, não há nenhum elemento que leve à conclusão de culpabilidade em grau elevado. 9. O “tempo da permanência da conduta“ apontado pelo MPF não justifica a exasperação da pena base. Com ressalva do ponto de vista pessoal do Relator, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento segundo o qual o “estelionato previdenciário“ tem natureza de crime permanente apenas para o segurado que recebe indevidamente o benefício durante certo período de tempo, e de crime instantâneo de efeitos permanentes para o agente que apenas participa da sua concessão fraudulenta. 10. O “tempo de permanência na conduta“ resultaria em maior prejuízo para a Previdência Social, e portanto deve ser valorado na consideração das conseqüências do crime. As conseqüências do crime realmente não foram tais que justifiquem a exasperação da pena base, posto que o prejuízo à Previdência Social foi apurado em R$ 28.798,95. 11. A condição de servidor público do réu é circunstância agravante expressamente prevista no artigo 61, II, g, do Código Penal. Precedentes desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Tal condição poderia ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena. Contudo, a apelação do Ministério Público Federal limita-se a pedir, expressamente, a majoração da pena-base em razão de tal condição, e não comporta provimento, quanto ao ponto, sob pena de ofensa ao princípio tantum devolutum quantum apellatum. 12. Consoante Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base“. Processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social reprovável e personalidade perniciosa do agente. 13. Afastada a majoração da pena-base em razão da culpabilidade, bem como a consideração de processos em andamento como maus antecedentes, de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 14. Preliminar rejeitada. Apelação da Acusação improvida. Apelação da defesa parcialmente provida.
Rel. Des. Márcio Mesquita
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