Penal - artigo 171, § 3º, do cp na forma tentada - tentativa de saque indevido do pis com documentação médica falsa junto a cef - autoria e materialidade do delito demonstradas - crime impossível não configurado - condenação mantida - substituição da pena privativa de liberdade aplicada por uma pena restritiva de direitos - cabimento - omissão na sentença quanto ao regime prisional - aplicação, ex officio, do regime aberto - recurso da defesa parcialmente provido. 1. Materialidade e autoria. Verifica-se que a autoria e a materialidade do delito restaram devidamente comprovadas pelo Boletim de Ocorrência [fls.03/05], pelo Auto de Exibição e Apreensão dos documentos contrafeitos [fl.06] em poder do réu, ora apelante, utilizada perante a agência da CEF para a tentativa de realização do saque do PIS, e ainda por meio do ofício enviado pelo nosocômio à Delegada da Polícia Federal em que confirmam a inautenticidade dos atestados, laudos/resultados dos exames que divergem dos padrões oficiais impressos por aquela instituição [fls.64/65], e por fim, por meio da própria confissão do réu na fase inquisitorial e do depoimento da testemunha prestado em juízo. 2. No interrogatório prestado na fase policial o réu afirmou ter adquirido os documentos falsos [atestado médico e resultado de exame laboratorial com diagnóstico de HIV, supostamente emitidos pela entidade filantrópica - hospital Santa Marcelina] na praça da Sé, mediante o pagamento de R$50,00 [cinqüenta reais], confessando que em posse destes documentos dirigiu-se à agência da CEF no Jabaquara, para realizar o saque do PIS, dado que passava por dificuldades financeiras, só não se consumado o crime porque os funcionários da instituição financeira - CEF - descobriram que a documentação médica exibida por ele era falsa. 3. Dolo. O apelante no seu interrogatório colhido na fase policial, confessou que esteve presente na agência da Caixa Econômica Federal do Jabaquara/SP, em posse de documentos médicos que sabia serem falsos [atestado médico e exame laboratorial com diagnóstico de AIDS] que foram adquiridos por ele na Sé, com o único escopo de receber vantagem econômica indevida - levantamento do PIS, alegando dificuldades financeiras, a demonstrar que agiu com dolo inerente ao delito que lhe foi imputado. O interrogatório encontra respaldo nos demais elementos probatórios coligidos nos autos. 4. Crime impossível. Não ocorreu no caso dos autos, pois não houve inidoneidade absoluta do meio empregado para a prática do estelionato, tanto que o servidor não reconheceu de imediato a falsidade do documento que lhe foi apresentado, só constatando a sua irregularidade após ter realizado as diligências necessárias nesse sentido [sondagem junto ao hospital], não se tratando, portanto, de falsificação grosseira que impossibilitaria a prática do crime. 5. O que ocorreu de fato é que a ação delituosa do réu só não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade, pois houve a atuação do servidor da CEF que, ao desconfiar da autenticidade do documento, adotou o procedimento de enviar um fax à entidade filantrópica - hospital Santa Marcelina, entidade que supostamente teria emitido os documentos médicos, para certificar-se de sua autenticidade, estando configurada a tentativa de estelionato, pois o acusado adentrou a fase executória do crime, não tendo ele se concretizado, como já dito, por circunstâncias alheias a sua vontade. Destarte, não se cogita, neste contexto fático, do chamado crime impossível por impropriedade absoluta do meio ou objeto utilizado. 6. Percebe-se, assim, que o agente praticou todos os atos necessários à consumação do delito, o que só não ocorreu por interferência externa, consistente nas diligências efetuadas pelo servidor da Caixa Econômica Federal que desconfiou da autenticidade da documentação. Precedentes do C. STJ e de nossas E. Cortes Regionais. 7. Assim, provadas a autoria e a materialidade do delito e estando presente o elemento subjetivo do tipo (dolo), impõe-se a condenação do réu, nos termos do artigo 171, parágrafo 3º, c.c. art. 14, inciso II ambos do Código Penal. 8. Pedidos alternativos. Substituição da pena privativa de liberdade: Presente os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, é de ser operada a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, não servindo de óbice à concessão do benefício, por si só, o fato de ser o réu revel. 9. E o fato de o réu estar respondendo criminalmente a outros processos não implica no reconhecimento de que possua antecedentes criminais, dada a ausência de trânsito em julgado da sentença condenatória em qualquer um dos processos pelos quais responde. 10. A simples decretação da revelia não justifica também seja negado ao réu o direito de recorrer em liberdade. 11. Fixação do regime de pena. Uma vez confirmada a sentença condenatória e a conversão da pena corporal em pena alternativa, cumpre avaliar a fixação do regime imposto ao réu, pois, a r. sentença se omitiu neste ponto, como bem colocado pela Douta Procuradora Regional da República de 2º grau, em seu parecer a fl.202-verso. 12. E pelo patamar da pena imposta, ex officio, determina-se o cumprimento da pena em regime aberto, o que retribui de forma mais adequada a ofensa ao bem jurídico tutelado, bem como possibilita, de forma mais apropriada, a ressocialização do apelante, atendendo, desse modo, aos objetivos da pena. 13. Pedido de revogação da prisão preventiva decretada na sentença: Perda de objeto tendo em vista que Defensoria Pública da União já havia impetrado HC sob nº 0009371-80.2001.4.03.000/SP, no qual foi concedido, em sede de liminar, o direito do réu de recorrer em liberdade, revogando a prisão preventiva decretada e determinando a expedição do competente contramandado de prisão [conforme informações nos autos às fls. 161/167 e 170]. 14. Recurso da defesa parcialmente provido. Condenação mantida.
Rel. Des. Tânia Marangoni
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