Penal e processo penal. Apelação criminal. Crime de apropriação indébita previdenciária. Inocorrência de deficiência da defesa. Nulidade relativa. Fatos parcialmente prescritos. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Delito formal. Dolo genérico. Continuidade delitiva. Condenação e pena mantidas. Recurso improvido. 1. O Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se infere que somente há de se declarar a nulidade de ato processual, quando, além de alegada opportuno tempore, reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente. 2. Somente a ausência de defesa constitui nulidade absoluta, pois constitui prejuízo presumido, já a nulidade por deficiência da defesa é relativa, devendo estar evidente o prejuízo sofrido pelo réu. 3. A prova pericial era desnecessária, pois as provas obtidas na ação fiscal realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS já são idôneas a demonstrar a existência da materialidade. 4. Não havendo recurso da acusação, torna-se impossível a majoração da pena do acusado por este E. Tribunal, sob pena de se incorrer em reformatio in pejus, ocorrendo, assim, o trânsito em julgado para a acusação, sendo perfeitamente possível a análise da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com base na sanção penal concreta imposta pelo Juízo a quo, nos termos do artigo 110, §§ 1º e 2º, do Código Penal (na redação anterior à Lei nº 12.234/10). 5. A pena-base foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão, aumentada em 1/6 (um sexto) em decorrência da continuidade delitiva, que não deve ser computada no cálculo da prescrição, nos termos da Súmula nº 497, do Supremo Tribunal Federal, ensejando prazo prescricional de 4 (quatro) anos (artigos 109, V, do CP), transcorridos entre os fatos praticados até a competência do mês de julho/2003, inclusive, e o recebimento da denúncia. 6. No mérito, quanto ao período remanescente compreendido entre agosto/2003 a novembro/2003, a materialidade delitiva é incontroversa, pois restou provada através da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que demonstra o não recolhimento das contribuições sociais descontadas dos salários de empregados durante o período compreendido entre agosto/2003 e novembro/2003, inclusive, resultando num valor de R$ 86.491,54 (oitenta e seis mil, quatrocentos e noventa e um reais e cinqüenta e quatro centavos). 7. Igualmente comprovada a autoria delitiva, pois é possível depreender das informações prestadas pela Delegacia da Receita Previdenciária em Bauru/SP, de acordo com a cópia do processo administrativo nº 35.564.950-0, constando os co-responsáveis legais pelas contribuições da empresa, que, à época dos fatos, era o ora acusado o responsável legal pela administração financeira da empresa. 8. O tipo penal da apropriação indébita previdenciária é de natureza formal, e exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamentos efetuados aos empregados. Não se exige do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento da contribuição. 9. A inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras, para que se caracterize como causa supra legal de exclusão da culpabilidade, exige que as dificuldades sejam de tal ordem que coloquem em risco a própria existência da empresa. Portanto, apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos devidos à Previdência Social, devendo ainda ser esporádica, momentânea, e não uma situação habitual e prolongada indefinidamente por anos a fio. A empresa deve se utilizar de todos os meios legalmente possíveis para tentar saldar sua dívida para com a Previdência Social. 10. A prova da excludente da culpabilidade deve ser documental e robusta, inclusive com a realização de perícia nos livros contábeis, notas fiscais, registros de movimentação bancária e financeira, dentre outros documentos pertencentes à pessoa jurídica. 11. A defesa não conseguiu comprovar que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa foram diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco. 12. As justificativas utilizadas pelo réu em seu interrogatório para a omissão de recolhimento das contribuições não foram suficientes para provar que não havia outro modo da empresa continuar funcionando, não incidindo no caso a tese de inexigibilidade de conduta diversa. 13. Condenação pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária mantida. 14. Continuidade delitiva (artigo 71, do Código Penal) reconhecida, considerando-se a ofensa ao mesmo bem jurídico, e as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. 15. As normas penais descritas no artigo 168-A, do Código Penal e no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 tutelam bens jurídicos distintos, àquele a seguridade social e o outro a ordem tributária, não havendo que se falar em desproporcionalidade entre as sanções penais previstas. 16. Não havendo inconformismo da defesa acerca da dosimetria da pena, bem como do regime inicial de cumprimento de pena, do valor unitário de cada dia-multa e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devem ser mantidos nos termos da r. sentença. 17. Punibilidade do réu pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, em relação aos fatos praticados até a competência do mês de julho de 2003, declarada, ex officio, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V e 110, §§1º e 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10) todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; e apelação da defesa improvida.
Rel. Des. Antonio Cedenho
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