Penal e processual penal - crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-a, cp) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-a, cp) - crimes materiais - ausência de constituição do crédito tributário - falta de condição objetiva de punibilidade - precedentes do stf - delito do art. 297, § 4º, do código penal - crime-meio - princípio da consunção - aplicabilidade - recurso improvido. I - A ausência de constituição definitiva do crédito tributário obsta a persecução penal dos crimes materiais contra a ordem tributária (Lei 8.137/90). Precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal (HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, maioria, DJU de 13/05/2005, p. 84) e do egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 831.992/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, unânime, DJe de 24/11/2008), entendimento hoje consubstanciado na Súmula Vinculante nº 24, do STF. II - O colendo STF, no julgamento de Agravo Regimental no Inquérito 2.537-2/GO, entendeu que o delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) consubstancia crime omissivo material, e não simplesmente formal, fazendo-se necessária a constituição definitiva do crédito tributário para que se dê início à persecução criminal e mesmo ao Inquérito Policial (Inq. 2.537-2/GO, AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno do STF, unânime, julgado em 10/03/2008, DJe de 13/06/2008). III - O egrégio STJ também tem entendido que, como delitos materiais, os crimes dos arts. 168-A e 337- A do Código Penal exigem a constituição definitiva do crédito tributário para início da persecução criminal: “Na mesma linha, o Pleno da Suprema Corte entendeu ser necessário também, em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, art. 168-A do Código Penal, a constituição definitiva do crédito tributário para que se dê inicio a persecução criminal, raciocínio que também pode ser aplicado quanto ao delito de sonegação de contribuição previdenciária.“ (STJ, RHC 17702/MT, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, unânime, DJe de 04/05/2009). IV - Também o TRF/1ª Região tem decidido nesta direção, quanto ao delito do art. 168-A do Código Penal (RSE 2006.34.00.023860-1/DF, Rel. Des. Federal Tourinho Neto, 3ª Turma, unânime, e-DJF1 de 07/11/2008) e ao do art. 337-A do mesmo Código: “O delito de sonegação de contribuição previdenciária previsto no art. 337-A do CP é crime de resultado. Portanto, a ausência de constituição definitiva do crédito tributário pelo lançamento, apurado mediante o procedimento administrativo-fiscal, constitui óbice à propositura da ação penal, por falta de justa causa - condição objetiva de procedibilidade - devido à ausência de materialidade.“ (INQ 2008.01.00.004544-5/AM, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, 2ª Seção, unânime, e-DJF1 de 10/11/2008). Em igual sentido: RSE 0020566-36.2009.4.01.3800/MG, Rel. Des. Federal Tourinho Neto, 3ª Turma, unânime, e-DJF1 de 30/04/2010. V - As elementares constantes do caput do art. 168-A (deixar de repassar) e do art. 337-A (suprimir ou reduzir) do Código Penal permitem concluir que os fatos típicos, ali descritos, traduzem crime material, para cuja consumação é indispensável que, além da fraude à fiscalização tributária, a conduta resulte em efetiva supressão ou redução de tributo, mediante o lançamento definitivo do crédito tributário, como justa causa para a propositura da ação penal. VI - Na espécie, a ausência de constituição definitiva do crédito tributário, pelo lançamento, apurado mediante o procedimento administrativo-fiscal, constitui óbice à propositura da ação penal, quanto aos delitos dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, por falta de justa causa, devido à ausência de materialidade. VII - No caso dos autos, resta claro que a omissão de prestação de informações legalmente requisitadas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP''s tiveram, como único objetivo, viabilizar a prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária, constituindo fase de sua realização, sem deter potencialidade lesiva exorbitante do delito contra a Administração Pública. VIII - O fato de os tipos penais tutelarem bens jurídicos distintos não constitui óbice ao reconhecimento da absorção do crime-meio (art. 297, §§ 3º e 4º, CP) pelo crime-fim (art. 337- A, CP), mormente porque o egrégio STJ reconheceu tal possibilidade, tanto que sumulou entendimento neste sentido, nos termos da sua Súmula 17, o qual admite a consunção do delito contra a fé pública (falsificação de documento) por crime contra o patrimônio (estelionato), quando o falsum se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva - tal como ocorre, in casu, quanto ao delito de falso (art. 297, §§ 3º e 4º, CP), em relação ao de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, CP). IX - Recurso improvido.
Rel. Des. Murilo Fernandes De Almeida
