Penal e processual penal. Tráfico internacional de entorpecentes. Arts. 12 e 18, i, da lei 6.368/76. Materialidade e autoria comprovadas. Fixação Da pena-base no mínimo legal. Art. 59 do código penal. Inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à ré. Utilização de circunstâncias Genéricas ou ínsitas ao tipo penal violado para agravar a pena-base. impossibilidade. Crime cometido antes da vigência da lei 11.464/2007. Impossibilidade de sua aplicação retroativa, para a fixação de regime Mais gravoso. Regime de cumprimento de pena fixado, na espécie, de Acordo com o art. 33, § 2º, c, e § 3º, do código penal. Precedentes do stj. Apelação desprovida. Concessão de habeas corpus, de ofício, para fixação Do regime inicial aberto. I - Autoria e materialidade do delito comprovadas pelos depoimentos prestados na esfera policial e em Juízo, pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Apreensão, pelos Laudos de Exame Preliminar de Constatação/Cocaína e pelo Laudo de Exame em Substância/Cocaína. II - A ré confessou, com detalhes, na Polícia Federal, a prática do tráfico internacional de cocaína. Conquanto tenha havido retratação da confissão, na esfera judicial, a confissão extrajudicial mostra-se absolutamente consentânea com toda a prova colhida, inclusive em Juízo, como se vê especialmente dos depoimentos judiciais das testemunhas, pelo que merece ser mantida a condenação. III - “Os depoimentos dos agentes de polícia, quando corroborados por outros elementos probatórios, valem como prova. Além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ''a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita'' (HC 70237, DJ 08/04/94 p. 228, STF - 1ª Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso).“ (TRF/1ª Região, ACR 2004.32.01.000167-2/AM, Rel. Des. Federal Tourinho Neto, 3ª Turma, unânime, DJU de 17/08/2007, p. 10). IV - Condenação que se impõe, nos termos da Lei 6.368/76, eis que praticado o crime em 18/09/2006, quando ainda não se encontrava em vigor a Lei 11.343/2006 (art. 74). V - Manutenção da fixação da pena-base no mínimo legal, previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, não obstante o Juízo a quo tenha considerado, desfavoráveis à acusada, a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime, eis que, examinando-se os fundamentos expendidos na sentença, não há motivo para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal. VI - Ao considerar elevada a culpabilidade da ré, a sentença usou de argumentos genéricos, afirmando ser elevada a reprovabilidade da conduta e que tinha a ré plena consciência da ilicitude, aspectos inerentes à conduta dolosa da acusada, que, na verdade, apresenta culpabilidade normal a tal tipo de delito. Além disso, “o intuito de auferir lucro por meio do fornecimento do entorpecente“, utilizado, pela sentença, para justificar a culpabilidade elevada, é ínsito ao tipo penal de tráfico de entorpecente, na forma da jurisprudência, não se prestando a majorar a pena-base, seja a título de culpabilidade, seja a título de motivos da prática delituosa. VII - O motivo do crime, que, segundo a sentença, ocorreu “por exclusiva ambição, tendo a ré adotado tal prática com desejo de obter vantagem econômica com maior facilidade, sem preocupação com a licitude de sua conduta“, também não se presta a majorar a pena-base, porquanto a ganância ou o desejo de obtenção de lucro fácil, com a atividade de narcotraficância, inclusive sob a égide da vigente Lei 11.343/2006, constituem aspectos ínsitos ao tipo penal de tráfico e já integram a própria conduta delituosa. Precedentes do STF e do STJ. VIII - As circunstâncias da prática do crime, no sentido de que a ré “procurou desvencilhar-se da equipe de policiais federais que faziam operação de rotina no aeroporto, posteriormente, quando, quando era inevitável a constatação do ato criminoso, tentou dissimular seu real intento em São Luís/MA, não mostrando qualquer arrependimento quanto à prática do delito“, não podem ser consideradas para a exasperação da pena-base. Com efeito, não há registro de que a ré tenha tentado furtar-se à fiscalização ou que tenha fugido, no momento da abordagem policial. Consoante os depoimentos dos policiais que fizeram a abordagem da ré, tanto na esfera policial, quanto em Juízo, GENILCIA aparentava nervosismo, no desembarque, tendo respondido, prontamente - de acordo com os depoimentos, na Polícia federal e em Juízo, dos policiais Mauro Almeida Jansen e Aldo de Lima Mendonça - que carregava cocaína. A retratação, em Juízo, da confissão extrajudicial, pela ré, não se presta a agravar a pena-base, mesmo porque ela foi desconsiderada, para a condenação. A existência ou não de arrependimento posterior poderia influir na dosimetria, não na fixação da pena-base, mas como causa de diminuição ou não de pena, nos termos do art. 16 do Código Penal. IX - As consequências do delito - consideradas desfavoráveis à ré, porquanto, segundo a sentença, “foram danosas para sociedade, quando se tem em conta que, apesar de não ter sido concretizado o negócio, era potencial o tráfico que propiciaria o aumento do consumo da droga, bem assim, iniciando outros cidadãos nos vício“ - também não se prestam a majorar a pena-base, porquanto, além de genéricas, são inerentes ao tipo-penal, na forma da jurisprudência, inclusive do colendo STF (STF, HC 85507, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime, DJU de 24/02/2006, p. 50). X - Inexistência de elementos a considerar, para a exasperação da pena-base, em face das circunstâncias do crime. XI - “Verificado que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi cometido sob a égide da Lei nº 6.368/76, a previsão constante da Lei nº 11.464/07, a qual estabelece o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, independentemente do quantum de pena aplicado, por ser, no particular, mais gravosa não pode retroagir em prejuízo do réu, devendo incidir os critérios estabelecidos pelo art. 33, § 2º, do Código Penal.“ (STJ, HC 131.637/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, unânime, DJe de 03/08/2009). Fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal.. XII - Apelação desprovida. XIII - Concessão de habeas corpus, de ofício, em favor de ré, ora apelada, para que seja posta em regime inicialmente aberto, se por outro motivo não estiver presa, bem como para determinar, tendo em vista o tempo decorrido, que o Juízo da Execução aprecie se já devidamente cumprida a pena.
Rel. Des. Assusete Magalhães
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