Penal e processual penal - tentativa de estelionato qualificado - art. 171, § 3º, c/c art. 14, ii, do código penal - materialidade e autoria delitivas Comprovadas - prova indiciária - possibilidade de utilização, desde que se Mostre conclusiva, exclua qualquer hipótese favorável ao acusado e Esteja em consonância com a prova colhida nos autos - princípio do livre Convencimento - precedentes - condenação mantida - impossibilidade de Majoração da pena-base, com fundamento em elemento ínsito ao tipo penal - súmula 444 do stj - apelação parcialmente provida. I - Tentativa da prática de crime de estelionato qualificado, previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, consubstanciado no fato de ter o réu, em concurso de pessoas, tentado obter, para si ou para outrem, mediante fraude, vantagem indevida, em detrimento da Caixa Econômica Federal. II - Materialidade delitiva sobejamente comprovada, de sorte a não remanescer qualquer dúvida quanto à presença dos elementos objetivos que culminaram por caracterizar o ilícito penal. III - Autoria que resulta nítida e inconteste, ante a forte e veemente prova indiciária. O sistema processual brasileiro chancela a decisão condenatória que utiliza prova indiciária, desde que esta se mostre conclusiva, exclua qualquer hipótese favorável ao acusado e se coadune com a prova colhida nos autos. IV - Existência, na hipótese, de indícios veementes e inconcussos, que guardam nexo estreito e lógico com os demais elementos do acervo probatório, não se tratando, assim, de meras conjecturas ou presunções, indiretas e/ou imprecisas, de sorte a autorizar que o Magistrado deles se utilize, no exercício do livre convencimento, com o mesmo valor da prova direta. V - O fato de o acusado ter como motivo, para a prática do delito, o enriquecimento fácil, mediante obtenção fraudulenta de valores pertencentes à CEF - elemento inerente ao tipo penal em questão -, não justifica a elevação da pena-base do réu. VI - Não se pode considerar na dosimetria da pena, para efeito de elevar a pena-base, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, dados ou fatos que já integram a descrição do tipo, sob pena de estar incorrendo em bis in idem“ (ACR 2006.42.00.001500-3/RR, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, 4ª Turma do TRF/1ª Região, unânime, DJU de 13/09/2007, p. 25), ou, ainda, “sob pena de violação ao princípio ne bis in idem, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal devem ser analisadas de modo a que não provoquem o aumento da pena em razão de circunstâncias ínsitas à conduta tipificada“ (ACR 2002.34.00.030260-2/DF, Rel. Juiz Federal Convocado César Cintra Fonseca, 3ª Turma do TRF/1ª Região, unânime, e-DJF1 de 16/05/2008, p.127), o que leva à conclusão de que não podem ser considerados, como circunstâncias judiciais negativas (art. 59 do Código Penal), elementos ínsitos ao tipo penal. VII - “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base“ (Súmula 444 do STJ). VIII - Sopesada, tão somente, uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, desfavorável ao réu - as circunstâncias do crime -, deve ser reduzida a pena-base, fixada na sentença. IX - Apelação parcialmente provida.
Rel. Des. Assusete Magalhães
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