Penal e processual penal - ônus da prova - convicção do magistrado - Código de processo penal, arts. 155 e 156 - aplicabilidade - tráfico transnacional De entorpecentes - lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, i - denúncia Procedente - dosimetria - lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, 40, i, e 42; Código penal, arts. 59, 61, i, 65, iii, “d“, e 68 - fixação da Pena-base acima do Mínimo legal - possibilidade - natureza e quantidade da droga e circunstâncias Da prática delituosa - critérios para redução - causa de aumento Mínimo de pena, considerada a transnacionalidade - medida processual Adequada - inexistente prova inequívoca de que o réu é integrante de Organização criminosa - incidência da causa de diminuição de pena prevista No § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006 - substituição da pena privativa De liberdade superior a quatro anos por outras restritivas de direitos - inadmissibilidade na espécie (código penal, art. 44, i) - regime de cumprimento De pena, inicialmente, fechado. a)Recursos - Apelações em Ação Penal. b)Sentença - Procedente a Denúncia. Réus condenados. (Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, I.) 1 - “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, Mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para O réu.“ (supremo tribunal federal, súmula nº 523.) 2 - “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.“ (Código de Processo Penal, art. 563.) 3 - “Ojuiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.“ (Código de Processo Penal, art. 155.) 4 - Não tendo a Defesa demonstrado em que consiste, precisamente, o prejuízo decorrente do fato de que “os depoimentos dos policiais condutores da ocorrência não foram ratificados em juízo“ (fls. 255), não merece acolhida a preliminar de nulidade da prova. 5 - Há nos autos prova inequívoca (interrogatórios gravados em meio eletrônico, fls. 131) de que os Réus, efetivamente, estiveram na Bolívia e de lá trouxeram 3.150g (três mil cento e cinquenta gramas) de cocaína para o território nacional. O laudo pericial de fls. 79/83 confirma a natureza e a quantidade da droga ilícita apreendida em poder dos Réus. Logo, indiscutível a caracterização do tráfico transnacional objeto da Denúncia. 6 - Ao contrário do que alegam os Réus, há provas suficientes da materialidade e da autoria do crime descrito na Denúncia e, não comprovada a “prática da odiosa tortura perpetrada em desfavor dos réus“ (fls. 253), suficientemente cumprido o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal. 7 - “As penas-base foram fixadas motivadamente, de acordo com o disposto no artigo 59, do Código Penal, não existindo qualquer excesso, até mesmo porque restou estipulada pouco acima do mínimo legal, considerando a quantidade e qualidade da droga (3,200 kg de cocaína) (...). Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas( sic) de direitos, considerando que as penas impostas aos acusados foram superiores a 04 anos de reclusão.“ (ACR nº 0001004-37.2011.4.01.4102/RO - Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro - Rel. Acórdão: Desembargadora Federal Mônica Sifuentes - TRF/1ª Região - Terceira Turma - Por maioria - e-DJF1 03/5/2013 - pág. 267.) 8 - Sendo superior a quatro anos, na espécie, a pena privativa de liberdade aplicada aos Réus, sem espeque a pretensão de “substituição da pena privativa de liberdade por restritiva( sic) de direito“ (fls. 261), consoante o disposto no art. 44, I, do Código Penal e decidido nesta Egrégia Turma. 9 - “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz (...).“ (Código de Processo Penal, art. 156.) 10 - “Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena nele prevista, o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique a atividades delituosas e nem integre organização criminosa.“ (HC nº 257.381/SP - Relatora Ministra Laurita Vaz - STJ - Quinta Turma - UNÂNIME - DJe 13/12/2012.) 11 - Não merece acolhida a pretensão do ilustre Procurador, sem prova inequívoca, de modificação da sentença para que “seja afastada a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em relação ao réu Apelado NILSON DOS REIS JESUS, tendo em vista tratar-se de integrante de organização criminosa“. (fls. 236-v) 12 - Não merece reparo a dosimetria da pena aplicada aos Réus por ter sido, suficientemente, fundamentada, estando, portanto, em sintonia com dispositivos de normas legais válidas aplicáveis à espécie. (Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, 40, I, e 42; Código Penal, arts. 59, 65, III, “d“, e 68 aplicáveis ao Réu NILSON DOS REIS JESUS; Lei nº 11.343/2006, arts. 40, I, e 42; Código Penal, arts. 59, 61, I, e 68 aplicáveis ao Réu RONALDO ADRIANO TORRES.) 13 - Proferida a sentença com observância a dispositivos de norma legal válida (Código de Processo Penal, arts. 155, 156, 381 e 387) e analisados, exaustivamente, os elementos de convicção existentes nos autos, não merecem acolhida os Apelos. 14 - Preliminar de nulidade de prova rejeitada. 15 - Apelações denegadas. 16 - Sentença confirmada.
Rel. Des. Catão Alves
