REL. DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES
Penal. Processual penal. Apelação. Artigo 33 c/c art. 40, inciso i, da lei nº 11.343/2006. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria da pena. Reforma. Direito de apelar em liberdade. Regime inicial de cumprimento da Pena. Apelação parcialmente provida. 1. Da análise dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria do delito pelo qual o acusado, ora apelante, foi condenado em primeiro grau de jurisdição restaram comprovadas nos autos, na forma do que vislumbrou a v. sentença apelada (fls. 138/140), particularmente às fls. 138/138v. Presentes, assim, no caso em comento, a materialidade e a autoria do delito pelo qual foi condenado o acusado, ora apelante, em primeiro grau de jurisdição, não há que se cogitar na ausência, ou insuficiência, de provas a embasar a prolação de uma sentença penal condenatória. 2. No que se refere à pena-base fixada, verifica-se, de início, não merecer reforma a v. sentença apelada, por ter sido observado in casu o disposto nos arts. 42, da Lei nº 11.343/2006 e 59, do Código Penal. Todavia, quanto à causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, verifica-se merecer reforma a v. sentença apelada, uma vez que as circunstâncias do delito em questão não justificam a sua aplicação em proporção acima do mínimo legal (1/6 - um sexto - art. 40, da Lei nº 11.343/2006). 3. Não há que se falar no reconhecimento, na espécie, do direito do acusado, ora apelante, de apelar em liberdade da sentença condenatória, tendo em vista o asseverado pelo MM. Juízo Federal a quo, no sentido, em síntese, de que "O réu deverá permanecer preso na hipótese de eventual apelação, uma vez que está custodiado desde o flagrante, não comprovou o exercício de atividade lícita regular e ante a sua reincidência, inexistindo motivo para a concessão do pleiteado direito de apelar em liberdade, depois de declarada a sua culpabilidade por meio desta sentença condenatória" (fl. 140). 4. No que diz respeito à modificação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, inicialmente, impende ressaltar que se vislumbra como inconstitucional o § 1º do art. 2º, da Lei 8.072/1990. Aplicação de precedentes jurisprudenciais do egrégio Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal. 5. Todavia, na hipótese, em que pese o entendimento acima, verifica-se que o ora apelante é reincidente (fl. 139), em face do que não se aplica o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, devendo ser mantido o regime inicial fechado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. 6. Não merece, portanto, ser integralmente mantida a v. sentença apelada. 7. Apelação parcialmente provida.
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