RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA
Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo de Recurso especial. Tráfico de drogas. Causa especial De diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei 11.343/2006. Afastamento pelas instâncias ordinárias. Negativa injustificada. Presença dos requisitos. Regime diverso do fechado. Possibilidade. Substituição da pena por restritivas de direitos. Inviabilidade. Ordem concedida de ofício. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, insculpida no art. art. 5º, LXVIII, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante e estiver influenciando na liberdade de locomoção do indivíduo. 2. É sabido que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/06, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar a organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso em concreto. 4. A Lei n. 12.694/12 definiu o conceito de organização criminosa, entretanto, para se afirmar que o agente se dedica a atividades ilícitas, o magistrado terá de analisar a vida pregressa do acusado, sopesando sua conduta social, a habitualidade com que ele se envolveu em episódios delitivos, bem como as circunstâncias fáticas que envolvem o tráfico de drogas. 5. No caso, entende-se que a quantidade e espécie de droga apreendida em poder do paciente - 2,8g de cocaína -, por si sós, não permitem concluir que o acusado se dedique a atividades criminosas. 6. Assim, tratando-se de réu primário, com bons antecedentes, e sendo as circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal todas favoráveis ao paciente, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a quantidade de droga apreendida, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 7. Em razão da natureza da substância entorpecente, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser aplicada em seu patamar máximo, a teor do disposto no art. 42 do mesmo diploma legal, devendo incidir em percentual diverso, ou seja, em 1/3 (um terço). 8. Não se revela socialmente recomendável o deferimento do benefício da substituição de pena, tendo em vista principalmente a espécie de droga apreendida, altamente nociva ao usuário e à sociedade, exigindo, portanto, maior rigor na repressão. 9. Agravo regimental parcialmente provido para conceder habeas corpus, de ofício, em favor do paciente, a fim de aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço), reduzindo a reprimenda para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, a ser cumprida no regime aberto, negada, a substituição da pena por restritivas de direitos.
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