RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Habeas corpus. Writ substitutivo. Artigo 155 do cpp. Observância. Crime de quadrilha ou bando (atual delito de Associação criminosa). Estabilidade e permanência. Bis in Idem. Supressão de instância. Lex mitior. Retroatividade. Manifesto constrangimento ilegal evidenciado. 1. Não há que se falar em inobservância ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal, visto que o juiz sentenciante confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial (como a confissão do paciente) com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. 2. Para a caracterização do crime descrito no artigo 288 do Código Penal, é necessário, entre outros, o elemento subjetivo do tipo, consistente no ânimo de associação de caráter estável e permanente. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática de crimes. 3. Reconhecido que a união do paciente com os demais corréus foi estável e permanente para o fim de cometer crimes, não há como absolvê-lo do delito no artigo 288 do Código Penal. 4. Mostra-se inviável a análise, diretamente por este Superior Tribunal, da alegação de que o paciente não poderia ter sido condenado pela prática do crime de formação de quadrilha ou bando armado (atualmente denominado associação criminosa) e, concomitantemente, pelo delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo, visto que essa matéria não foi analisada pelo tribunal de origem, sob pena de incidir-se na indevida supressão de instância. 5. Com o advento da Lei n. 12.850/2013, foi dada nova redação ao artigo 288 do Código Penal, ocasião em que também foi reduzido o aumento previsto no parágrafo único. Assim, por ser lex mitior nesse ponto, deve retroagir para alcançar os delitos praticados anteriormente à sua vigência, por força do disposto no artigo 5º, XL, da Constituição Federal. 6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para, na terceira fase da dosimetria do crime de quadrilha ou bando (atual delito de associação criminosa), reduzir à metade o aumento de pena procedido em razão da majorante do parágrafo único do artigo 288 do Código Penal, nos termos da Lei n. 12.850/2013, tornando a reprimenda do paciente definitivamente estabelecida em 12 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 40 dias-multa, já observado o concurso material.
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