REL. DES. PEIXOTO JUNIOR -
Penal. Tráfico de entorpecentes. Competência. Prova. Pena. Graduação. Causas de aumento de pena do artigo 40, incisos i e v, da lei 11.343/06. Regime de Cumprimento. Substituição de pena. - Circunstância do tráfico com o exterior que funciona como elemento de fixação da competência não no quadro naturalístico de sua comprovação mas no aspecto formal da imputação. Precedentes. - Materialidade e autoria dolosa provadas no conjunto processual. - Quantidade da droga apreendida que por si só não permite concluir que se destinava somente a consumo pessoal. Pretensão de desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06 afastada. - Circunstâncias judiciais que não autorizam a graduação da pena-base acima do mínimo legal. - Afastada qualquer possibilidade de incidência da atenuante da confissão espontânea, uma vez que não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Súmula 231 do E. STJ. - Circunstância da transnacionalidade que restou devidamente comprovada e que se caracteriza pela execução potencial (restrita ao território de um país mas destinada a operar efeitos em outro) ou efetiva do delito abrangendo o território de mais de um país. Causa de aumento de pena por suposto tráfico entre Estados aplicada na sentença que se afasta, avultando no caso o ânimo de tráfico transnacional e não propriamente da remessa do entorpecente de um Estado para outro, assim do ponto de vista da abrangência territorial do delito o fato já sendo punido mais gravemente pela transnacionalidade e descabendo mais acréscimo de pena por implicar em "bis in idem". Aumento que se mantém apenas pela transnacionalidade, reduzindo-se o percentual ao mínimo legal. - Fixado o regime aberto para início de cumprimento de pena em vista da declaração incidental de inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do "habeas corpus" nº 111.840, e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis a justificar a fixação de regime de maior rigor na forma do artigo 33, §3º, do Código Penal. - Reformada a sentença no tocante à substituição de pena tendo em vista que o Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, editou a Resolução nº 05/2012, suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do §4º do artigo 33 da referida lei, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do "habeas corpus" nº 97.256/RS, também porque atendido o requisito do limite de pena e porquanto não é o réu reincidente em crime doloso e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis. - Indeferido pedido de restituição de bens formulado pelo réu. Inteligência do artigo 118 do Código de Processo Penal. - Recurso da defesa parcialmente provido.
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