RELATOR :MIN. LUIZ FUX -
Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo – arts. 33, caput, da lei n. 11.343/2006, e art. 14, da lei n. 10.826/2003. Pena-base fixada no mínimo legal para o delito de tráfico de entorpecentes. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Minorante do § 4º do art. 33 da lei de drogas aplicada na fração de 2/3. Sopesamento da quantidade e qualidade da droga nas 1ª e 3ª fase da dosimetria. Bis in idem. Inocorrência . Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos negada com fundamento no art. 44 da lei de drogas. Óbice declarado inconstitucional, incidentalmente, pelo stf (hc 97.256). Regime inicialmente fechado para o réu condenado por tráfico de entorpecentes, independentemente do quantum da pena, com fundamento no art. 2º, § 1º, da lei n. 8.072/90. Norma declarada inconstitucional pelo stf (hc 111.840). Rhc substitutivo de re. Extinção. Habeas corpus de ofício, com fundamento no art. 654, § 2º, do cpp. 1. O bis in idem ocorre quando o Juiz considera a quantidade e a qualidade da droga no cálculo da pena-base e da fração correspondente à causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 2. In casu, a pena-base para o crime de tráfico de entorpecentes (85,64 (oitenta e cinco gramas e sessenta e quatro centigramas de maconha) restou fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por isso que improcede a alegação de ocorrência de bis in idem, fundada no sopesamento da quantidade e qualidade da droga nas 1ª e 3ª fases da dosimetria, quando é certo que tais circunstâncias, previstas no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, restaram aferidas apenas no cálculo da fração minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, licitamente fixada em 2/6. 3. A pena mínima de 5 (cinco) anos, cominada para o crime de tráfico de entorpecentes, alfim reduzida para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, à conta da minorante do § 4º da Lei de Drogas, aplicada na fração de 2/6, confere ao réu, não reincidente, o direito à substituição por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal, posto que o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos óbices à concessão do referido benefício, previstos no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei n. 11.343/06 (HC 97.256). 4. De igual modo, esta Corte também declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.082/90, dispositivo legal que impunha o regime inicial fechado de cumprimento da pena para o condenado por tráfico de entorpecentes, independentemente de seu quantum (Cf. HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 17.12.2013), por isso que a pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses deve ser cumprida no regime aberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal. 5. O acórdão proferido em agravo regimental em habeas corpus é impugnável, em tese, pela via do recurso extraordinário, a implicar o não conhecimento do writ, circunstância que não impede a análise das razões da impetração no afã de verificar a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício à luz do art. 654, § 2º, do CPP. 6. RHC não conhecido; ordem de habeas corpus concedida, de ofício, com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para determinar ao juízo processante ou, se for o caso, ao juízo da execução penal, a transferência do paciente para o regime aberto, bem como para que verifique a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
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