REL. DES. PAULO FONTES -
Penal - apelação criminal - apropriação indébita previdenciaria e sonegação de contribuição previdenciária (artigos 168-a e 337-a do código penal) - preliminares de nulidade da sentença rejeitadas - materialidade e autoria delitivas provadas - dolo comprovado - prova do "animus rem sibi habendi": desnecessidade - inexigibilidade de conduta diversa não configurada - condenação mantida - incidência do concurso material e continuidade delitiva mantidas - dosimetria da pena revista tão somente para diminuir o acréscimo decorrente da continuidade delitiva - recurso parcialmente provido. 1. Preliminarmente, verifico que não há que se falar em nulidade da r. sentença de primeiro grau por não deferir o pedido de expedição de ofício, à Receita Federal, para verificar os pedidos de parcelamento efetuados pela ré. De fato, não havia motivos para o acatamento deste pedido, eis que a prova documental foi produzida pela defesa e pela acusação, independentemente de providência do magistrado, não havendo cogitar-se de nulidade. 2. Também não há falar-se em suspensão do processo em virtude do parcelamento dos débitos, já que os Autos de Infração foram lavrados em 03/03/2011 (fls. 05 e 28 do apenso), data na qual já estava em vigor a Lei nº 12.382/11, que determina que a suspensão do processo só se dará se realizado antes do recebimento da denúncia, o que não aconteceu no caso dos autos. 3. Preliminares Rejeitadas. 4. Materialidade e autoria. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. 5. Dolo. Quanto à afirmação de que não restou devidamente comprovado o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada, acrescido do especial fim de agir, asseguro que o elemento subjetivo do tipo previsto nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal é o dolo genérico, dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si), tal como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária. Precedentes. 6. Dificuldades financeiras. As eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não foram devidamente comprovadas, não havendo provas suficientes a excluir a ilicitude do fato ou a culpabilidade do agente. 7. Crime-meio e Crime-fim. Ao analisarmos os tipos penais em comento, temos que o delito de sonegação de contribuição previdenciária consiste em não informar o quanto recebido por empregados ou prestadores de serviço, diminuindo a base de cálculo sobre a qual serão calculadas a contribuição previdenciária e outras contribuições devidas, enquanto no crime de apropriação indébita previdenciária o delito não diz respeito à base de cálculo dos impostos, e sim ao não repasse dos valores descontados dos empregados aos cofres da Previdência Social, não havendo como falar-se em um crime meio para o cometimento de outro. 8. Concurso Material. Deve ser observado o concurso material entre os delitos ora tratados, já que cometidos de maneira autônoma, configurando-se o concurso material de delitos. 9. Dosimetria das penas. A pena-base para os dois delitos foi fixada no mínimo legal, qual seja, em 02 (dois) anos de reclusão para cada delito, devendo ser mantida já que o recurso é unicamente da defesa. 10. Considerando que tanto a omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados como a sonegação de contribuições previdenciárias perdurou por um período de doze meses (03/07 a 07/07 e 03/08 a 10/08 - fls. 09/11 e 32/38 do apenso), entendo ser justo, razoável e proporcional que o aumento decorrente da continuidade delitiva se dê à razão de 1/6 (um sexto) sobre a pena provisória de 2 (dois) anos de reclusão, resultando numa pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses para cada um dos delitos. 12. O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o semi-aberto. 13. Preliminares Rejeitadas. Recurso da Defesa desprovido. De ofício, alterado o percentual de aumento em virtude da continuidade delitiva.
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