Valéria Diez Scarance Fernandes -
A história do nosso país revela que as mulheres morrem a todo momento nas mãos dos parceiros. Mulheres de todas as idades, classes sociais e níveis de instrução são assassinadas porque homens não aceitam receber o “não” da parceira. Não toleram o “não” às suas mínimas ordens, ao seu desejo sexual ou ao término do relacionamento. Por isso, matam.
Mas, existe razão para uma lei de feminicídio? Nossas leis não são suficientes ?
A maior incidência de mortes no recinto do lar é de mulheres: 92,1 mil assassinatos entre 1980 e 2010 (Mapa da Violência 2012: homicídio de mulheres no Brasil), 472 por mês, 15,52 por dia ou 1 a cada 90 minutos (Pesquisa do IPEA Violência contra a Mulher). Apesar disso, nunca houve norma específica para tratar do assassinado de mulheres no Brasil, nem mesmo a Lei Maria da Penha tratou desse grave crime.
Lentamente evolui a legislação e, quando nasce a nova lei, gestada após inúmeras e infindáveis discussões, muitos aplicadores resistem às mudanças e preferem modelos já consolidados em seu dia a dia. Estão engessados por um argumento de autoridade, traduzido nas sábias palavras do Presidente do Tribunal de Justiça, José Renato Nalini: “é assim porque sempre foi assim e cada um acha que está fazendo o máximo que pode. Esse é o argumento de autoridade” (Conferência de Abertura do Curso Psicologia Judiciária, COGEAE-PUC/SP, 24.03.2015).
Essa resistência ao novo também ocorreu na proteção sexual da mulher. Pela legislação vigente até esta década, o crime de estupro tinha como bem jurídico tutelado a honra e não a dignidade sexual da vítima. É fato que, no Código Criminal do Império, de 1830, estuprar significava praticar um crime contra a “segurança da honra”, tal como a calúnia e a injúria. Anos mais tarde, no Código de 1890, o estupro configurava crime contra a “segurança da honra e honestidade das famílias” e, em 1940, crime contra “os costumes”. Até o advento da Lei 11.106/2005, o casamento do autor do estupro com a vítima acarretava a extinção da punibilidade do agente. Essa era a mentalidade que reinava na época.
Em 1969, Magalhães Noronha dizia que o marido tinha direito a ter relação sexual com a esposa, que não poderia se negar “por mero capricho”:
“As relações sexuais são pertinentes à vida conjugal, constituindo direito e dever recíprocos dos que casaram. O marido tem direito à posse sexual da mulher, ao qual ela não se pode opor. Casando-se, dormindo sob o mesmo teto, aceitando a vida em comum, a mulher não se pode furtar ao congresso sexual, cujo fim mais nobre é o da perpetuação da espécie. A violência por parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo, podendo, todavia, ele responder pelo excesso cometido” (Noronha, E. Magalhães. Direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1967. v. 2 -Dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra o patrimônio. p. 27).
E os crimes passionais? Por muitos anos, nossa legislação autorizou ou indiretamente permitiu o assassinato para a defesa da honra.
Nas Ordenações do Reino, legislação vigente até 1832, havia autorização expressa para o marido matar a esposa adúltera (Título XXXVIII). Anos mais tarde, embora formalmente abolida essa norma, o Código de 1890 criou a isenção de pena para o agente privado de sentimentos e inteligência no momento do crime (art. 27, § 4º), quando era entregue à família ou recolhido em hospitais, se o estado mental assim o exigisse (art. 29). As absolvições por legítima defesa da honra eram constantes até a década de 1970.
Comentando estas disposições, na obra “A paixão no banco dos réus”, Luiza Nagib Eluf referiu: “determinados estados emocionais, como aqueles gerados pela descoberta do adultério da mulher, seriam tão intensos que o marido poderia experimentar uma insanidade momentânea. Nesse caso, não teria responsabilidade sobre seus atos e não sofreria condenação criminal” (Eluf, Luiza Nagib. A paixão no banco dos réus. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 195).
A resistência ao novo por parte de aplicadores não pode fazer cair por terra uma lei que sequer chegou a firmar suas raízes. Trata-se de uma lei necessária, pois:
a maior incidência de mortes no lar é de mulheres;
a repetição da violência reduz a capacidade de resistência – física e psicológica – da vítima. O feminicídio – diversamente de uma “briga de bar” – é o resultado final de uma história de violência e submissão;
pelo sistema antigo, havia denúncias por homicídio simples ou mesmo desclassificação para crimes menos graves – ante a retratação da vítima sobrevivente na fase de “lua de mel”;
o agressor tem um padrão incorporado de violência e pode matar ou colocar em risco outras mulheres;
com a alteração, o feminicídio passa a ser crime hediondo.
A Lei nº 13.104/2015, com vigência a partir do dia 10 de março, modificou o Código Penal e inseriu uma qualificadora do homicídio, chamada de “feminicído”, quando o crime é praticado “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”. A expressão “por razões de gênero”, constante do projeto inicial, foi substituída. Apesar disso, foi mantido o conceito de gênero: crime praticado contra a mulher, pelo fato de ser mulher.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive mulher em relação homoafetiva. Quanto ao sujeito passivo, há expressa menção à vítima “mulher”. Por isso, divergem os doutrinadores quanto à possibilidade de se aplicar a lei ao transexual, com autorização judicial para modificar seu documento. Basicamente, há dois entendimentos: a) não há feminicídio contra transexual, pois é geneticamente homem (conceito biológico); b) adota-se o “conceito jurídico” pois, se a Justiça autorizou a modificação do documento, pode ser vítima de feminicídio. Esse é o entendimento de Alice Bianchini e Luiz Flávio Gomes (BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio. Feminicídio: entenda as questões controvertidas da Lei 13.104/2015. Disponível em: < http://institutoavantebrasil.com.br/feminicidio-entenda-as-questoes-controvertidas-da-lei-13-1042015/>. Acesso em 19.03.2015).
Há feminicídio “por razões da condição de sexo feminino” em duas hipóteses alternativas: a) “violência doméstica e familiar” (art. 121, par. 2º, VI c.c. par. 2º-A, I, do Código Penal), nos termos do art. 5º, I e II, da Lei Maria da Penha; b) “menosprezo ou discriminação à condição de mulher” (art. 121, par. 2º, VI c.c. par. 2º-A, II, do Código Penal). Na relação afetiva sem convivência doméstica ou familiar, como o namoro eventual, o fato tem enquadramento na segunda hipótese – menosprezo ou discriminação à condição feminina. Não incide a agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal, o que importaria em “bis in idem”.
Será aumentada a pena, de 1/3 até a metade, nas seguintes hipóteses: crime praticado durante a gestação ou nos três meses posteriores ao parto (inciso I); contra pessoa menor de 14 anos, maior de 60 ou com deficiência (inciso II), conforme a definição do Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, arts. 3º e 4º ; na presença de descendente ou ascendente da vítima (inciso III). Justifica-se o aumento em razão do grau de ofensividade da conduta do agente e vulnerabilidade da vítima.
Pela nova lei, feminicídio é um crime hediondo, o que acarreta as seguintes consequências: impossibilidade de anistia, graça e indulto (art. 2º, I, da Lei nº 8072/90); inafiançabilidade (art. 2º, II, da Lei nº 8072/90); cumprimento de 2/5 da pena para o réu primário e 3/5 o para reincidente para a progressão de regime (art. 2º, parágrafo 2º, da Lei nº 8072/90); prisão temporária com prazo de 30 dias, prorrogável por igual período (art. 2º, par. 4º, da Lei nº 8072/90); livramento condicional mediante cumprimento de 2/3 da pena (art. 83, V, do Código Penal).
Tratando-se de crime doloso contra a vida, a competência é Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, “d”), regra que se aplica ao julgamento. Não há vedação à colheita de prova perante a Vara de Violência contra a Mulher e a redistribuição do feito após o trânsito em julgado da pronúncia.
Por fim, um questionamento relevante diz respeito à possibilidade de haver “feminicídio privilegiado”. Tudo depende do entendimento quanto à natureza da qualificadora de feminicídio: subjetiva ou objetiva. Para o primeiro entendimento, o reconhecimento do privilégio (subjetivo), quesito que antecede as qualificadoras, afasta o feminicídio. É o entendimento de Rogério Sanches Cunha: “reconhecendo o Conselho de Sentença a forma privilegiada do crime, fica afastada, automaticamente, a tese do feminicídio” (CUNHA, Rogério Sanches. Lei do feminicídio: breves comentários. Disponível em: <http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/lei-do-feminicidio-breves-comentarios-por-rogerio-sanches-cunha>. Acesso em: 18. 03. 2015).
Em sentido contrário, Amom Albernar Pires sustenta a natureza objetiva, o que permitiria a votação do quesito da qualificadora do feminicídio após o privilégio, “pois descreve um tipo de violência específico contra a mulher (em razão da condição de sexo feminino) e demandará dos jurados mera avaliação objetiva da presença de uma das hipóteses legais” (PIRES, Amom Albernaz. A natureza objetiva da qualificadora do feminicídio e sua quesitação no Tribunal do Júri. Disponível em: <http://www.compromissoeatitude.org.br/a-natureza-objetiva-da-qualificadora-do-feminicidio-e-sua-quesitacao-no-tribunal-do-juri-por-amom-albernaz-pires/>. Acesso em 19.03.2015).
Nesse momento inicial, a lei de feminicídio tem gerado controvérsias - inclusive quanto à sua necessidade. Seus opositores, em regra não familiarizados com a violência de gênero, negam-se a ver o caminho de morte que está sendo trilhado por inúmeras mulheres brasileiras. Tivessem imperado os ideais revolucionários de liberdade, igualdade e fraternidade na nossa sociedade e não haveria necessidade de uma lei de feminicídio: liberdade de escolha (também afetiva), igualdade de oportunidades e fraternidade como humanidade para as mulheres. Se assim fosse, mulheres não morreriam. Mas é certo que os “Direitos da Mulher e da Cidadã “ proclamados por Olympe de Gouges na Revolução Francesa tiveram o mesmo destino de sua autora: execução em praça pública. E agora: por que querem matar uma lei que pode salvar mulheres?
