REL. DES. ANDRÉ NEKATSCHALOW -
Penal. Processual. penal. Atividade clandestina de telecomunicação. Delito do art. 183 da lei n. 9.472/97. Litispendência. Bis in idem. Inocorrência. Serviço de telecomunicações. Desclassificação para o delito do art. 70 da lei n. 4.117/62. Descabimento. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Dosimetria. Pena pecuniária no valor de R$ 10.000,00. Inconstitucionalidade. Código penal. Aplicabilidade. Benefícios da assistência judiciária gratuita. Concessão. Custas. Réu pobre. Isenção. Apreciação na fase de execução da sentença. Apelação parcialmente provida. 1. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. 2. Não há que se falar em litispendência nem em bis in idem, uma vez que os fatos denunciados nos feitos deram-se em períodos diversos. 3. O exercício de atividade de telecomunicação desprovida de adequada autorização, concessão ou permissão constitui ilícito penal. O fato era tipificado pelo art. 70 da Lei n. 4.117, de 27.08.62, e atualmente pelo art. 183 da Lei n. 9.472, de 16.07.97, cuja aplicação decorre da revogação dos dispositivos da lei anterior, nos termos do art. 215, I, da nova lei. Cumpre esclarecer que a Lei n. 4.117/62 foi revogada "salvo quanto a matéria penal não tratada" na Lei n. 9.472/97, como diz o último dispositivo mencionado. Logo, como há tipo penal que rege a matéria, entende-se que o anterior ficou superado, incidindo tão-somente quanto aos fatos ocorridos anteriormente à nova lei, por ser esta mais gravosa (CP, art. 2º). 4. O Órgão Especial do TRF da 3ª Região, em Arguição de Inconstitucionalidade Criminal, declarou a inconstitucionalidade da expressão "R$ 10.000,00" contida no preceito secundário do art. 183 da Lei n. 9.472/97, por entender violado o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição da República (TRF da 3ª Região, Arguição de inconstitucionalidade Criminal n. 2000.61.13.005455-1, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 29.06.11). 5. Afastada a pena pecuniária prevista no art. 183 da Lei n. 9.472/97, têm-se aplicado as disposições do Código Penal(TRF da 1ª Região, ACr n. 200740000074284, Rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, j. 30.09.10 e ACr n. 200640000018594, Rel. Juiz Fed. Conv. Marcus Vinicius Bastos, j. 29.09.10). 6. Ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o réu deve ser condenado ao pagamento das custas processuais (CPP, art. 804), ficando, no entanto, sobrestado o pagamento, enquanto perdurar o estado de pobreza, pelo prazo de 5 (cinco) anos, ocorrendo, após, a prescrição da obrigação (Lei n. 1.060/50, art. 12). A isenção deverá ser apreciada na fase de execução da sentença, mais adequada para aferir a real situação financeira do condenado. 7. Apelação parcialmente provida.
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