RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ -
Habeas corpus. Roubo majorado. Writ substitutivo de recurso Próprio. Confissão parcial. Atenuante configurada. Arma de Fogo não apreendida. Perícia. Potencial lesivo. Prescindibilidade. Terceira fase da dosimetria. Majoração Acima do mínimo legal. Critério quantitativo. Regime inicial. Gravidade abstrata. Impossibilidade. Ilegalidade. Ordem Concedida de ofício. 1. Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou que tenha havido posterior retratação. 2. Nas hipóteses em que a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, não foi comprovado o seu efetivo poder vulnerante, cumpre salientar que a Terceira Seção deste Superior Tribunal, quando do julgamento dos EREsp n. 961.863/RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), e Relator para acórdão o Ministro Gilson Dipp, DJe 6/4/2011, firmou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostram-se prescindíveis a apreensão e a realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Na espécie, o Juiz singular apoiou-se no depoimento da vítima, para concluir pela utilização da arma no crime de roubo. 3. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ. 4. Não obstante as instâncias ordinárias hajam particularizado o fato de o delito ter sido cometido com emprego de arma e em concurso de agentes, não foi apontado elemento dos autos (modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido. 5. Fixada a quantidade da sanção devida a quem, comprovadamente, violou a norma penal, compete ao juiz natural da causa indicar, de maneira motivada e com base nos dados concretos dos autos, qual o regime inicial a fixar para o cumprimento da reprimenda, não sendo possível lhe coarctar a consideração de fatores que, associados e complementares à dogmática penal, indiquem como necessária, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime mais gravoso do que indicaria a mera correspondência da quantidade da pena à previsão legal. 6. As instâncias ordinárias entenderam devida a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena com base tão somente na gravidade genérica do delito, "o que revela temibilidade e periculosidade do agente", sem, no entanto, ter apontado nenhum elemento concreto dos autos (como o modus operandi, a potencialidade lesiva de arma ou a desfavorabilidade de circunstâncias judiciais, por exemplo) que efetivamente justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 7. Ausência de peculiaridades específicas do roubo majorado nulifica a imposição de regime prisional mais gravoso, por violação dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir ao mínimo legal (1/3) o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria, resultando a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão mais 12 dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto.
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