Tatiana Paula Cruz de Siqueira -
RESUMO: O presente estudo destina-se a analisar, ainda que brevemente, a natureza jurídica das prisões ditas cautelares, que ocorrem durante o inquérito policial e o processo penal. Ao longo do trabalho, serão analisadas a prisão em flagrante, a prisão preventiva, segundo cada um de seus pressupostos e, por fim, a prisão temporária. Ao final, serão apresentadas as medidas que são consideradas efetivamente cautelares, servindo à utilidade do provimento final, como medidas de segurança do procedimento, não satisfativas. Com isso, pretende-se alertar para o uso irrefletido das prisões enquanto pendente a persecução penal, sob o argumento de que seriam estas indispensáveis ao resguardo do processo.
1. Estabelecendo Algumas Premissas Necessárias
1.1. O Panorama Atual das Prisões no Ordenamento Processual Penal Brasileiro
Até o advento da Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, o sistema cautelar brasileiro era, bastante pobre, resumindo-se à prisão cautelar ou liberdade provisória. Bottini, em artigo publicado quando da aprovação da nova lei, dizia que o sistema anterior à legislação reformadora era medíocre e permitia ao magistrado escolher, como medida acautelatória, a prisão ou nada.
Em razão dessa mediocridade do sistema, diversas decisões começaram a surgir na jurisprudência invocando o chamado poder geral de cautela, com escopo na aplicação subsidiária prevista no artigo 798 do Código de Processo Civil, impondo condições ao acusado ao longo do processo como contraponto à prisão preventiva, como, por exemplo, a restrição da locomoção através do condicionamento de passaporte ou do comparecimento periódico ao juízo.
Conforme ensina Tourinho Filho, à semelhança do controle judiciaire, que já existia na França, criou-se, ao lado das prisões, outras medidas cautelares destinadas a tornar o encarceramento do investigado no decorrer do processo a última medida possível, em respeito, principalmente, ao princípio da presunção de inocência.
A partir desse panorama, as prisões cautelares ganham algumas características expressas no CPP, quais sejam: a provisionalidade, a provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade.
A primeira das características, a provisionalidade, encontra-se consagrada no art. 282, §§ 4º e 5º do CPP, que liga a prisão a uma situação fática, permitindo que ela desapareça logo que seu fundamento deixe de existir. Tem-se, ainda, a provisoriedade, por meio da qual se exige que a prisão tenha a menor duração possível, justamente por ser a cautelar mais restritiva prevista no diploma processual e enquanto cautelar, conforme veremos mais adiante, a prisão não pode tornar-se uma pena antecipada.
A ultima ratio da prisão também foi inserida como característica expressa no Código de Processo Penal, que prevê no artigo 282, § 6º, a excepcionalidade, deixando evidente a necessidade de se examinar o cabimento de outras cautelares menos gravosas antes de ser decretado o aprisionamento cautelar.
Por fim, tem-se também a proporcionalidade como fio condutor da decretação das cautelares(4), que impõe ao magistrado, principalmente, a análise da adequação da medida ao caso e da necessidade de sua decretação.
Posto o estado atual da prisão processual penal, passa-se a analisar mais detidamente a diferenciação entre as medidas cautelares e antecipatórias para que seja então possível adentrar ao cerne deste trabalho que consiste na análise da natureza jurídica das espécies de prisões "cautelares" existentes hoje no ordenamento jurídico brasileiro.
1.2. A necessária Distinção Entre Tutela Cautelar e Antecipatória
No Estado Liberal, num momento em que ao juiz cabia apenas a tarefa de dizer o direito, nos exatos termos em que prescrevia a lei, devendo-se proteger o indivíduo de eventuais abusos dos magistrados, por óbvio não se admitiam as tutelas baseadas apenas na verossimilhança. Apenas ao final de todo procedimento, com a demonstração cabal da verdade, seria possível ao juiz afirmar o direito, "enunciar a lei".
Nos contornos da jurisdição contemporânea, é indispensável ressaltar que o jurisdicionado tem direito de acionar o Estado para ver tutelada sua pretensão. Em outros termos, pode-se afirmar que há um direito à prestação jurisdicional, que não se resume apenas à concessão do direito a quem melhor demonstre, mas exige a tutela adequada e efetiva, com garantias reais de fruição da tutela conferida.
Nesses termos, se o indivíduo tem direito à tutela do direito, logicamente tem também o direito de, ao final, quando efetivamente demonstrar sua pretensão e vencer a lide, fruir do bem jurídico assegurado por meio do processo. Se é assim, é também direito do titular a tutela contra eventuais danos ou perigos de danos que afrontem o bem discutido. Aqui surge a real importância da tutela cautelar.
Por muito tempo se entendeu a tutela cautelar como indispensável a assegurar o processo. Contudo, se a jurisdição tem como foco a figura do indivíduo, nada mais justo que a tutela cautelar sirva a proteger o direito do titular que demonstra razoavelmente detê-lo, para que, com o provimento final, tenha-se, não apenas um resultado para a demanda, mas um resultado efetivo e útil para ambas as partes.
A tutela cautelar é indispensável, pois a tutela jurisdicional efetiva, seguindo a visão do Professor Leonardo Greco é, ela própria, um direito fundamental.
Marcellus Polastri reconhece um elemento que diferencia a tutela cautelar das tutelas de conhecimento e de execução: a prevenção. O objetivo do processo cautelar é justamente evitar a ação deletéria do tempo sobre o processo, protegendo os bens jurídicos envolvidos.
Para que se justifique a atuação da tutela cautelar é indispensável que o bem jurídico discutido esteja exposto a perigo de dano ou em situação de deterioração. Só assim é possível afirmar que existe um perigo da demora do processo, ou seja, o que há muito se conhece como periculum in mora.
Se já se disse que o escopo da jurisdição é garantir o direito ao seu titular de maneira útil e efetiva, por óbvio o provimento cautelar só será deferido se demonstrada a probabilidade e verossimilhança para que, num juízo preliminar, o juiz esteja convencido de que o direito será concedido ao requerente da cautela. Trata-se, assim, de demonstrar o fumus boni iuris.
Com base no que foi exposto é possível afirmar que ao decidir pela concessão da cautelar, o juiz funda-se em cognição sumária, pois não detém ele todos os elementos indispensáveis a analisar profundamente o direito.
Se é assim, a convicção do juiz pode tornar-se outra diante de elementos mais profundos conferidos ao longo do processo e, desse modo, diante de qualquer fato que altere os fundamentos de existência da cautelar, pode ser que ela se mostre dispensável, devendo, pois, ser revogada no curso do litígio, antes mesmo da sentença final, o que demonstra sua temporariedade.
Para não se adentrar muito na análise das características da tutela cautelar, o que não é objeto do presente trabalho, importante passar para a observação da marca da cautelar que mais interessa a este estudo por ser justamente o que a diferencia da antecipação dos efeitos da tutela: a não satisfatividade.
Apenas identificar uma situação de perigo e a prova da verossimilhança das alegações não permite dizer se o requerente faz jus a uma tutela cautelar ou a uma medida antecipatória dos efeitos da tutela. A grande marca diferenciadora entre ambas está em perceber que apenas a tutela cautelar busca garantir a segurança do direito material discutido, permitindo que, posteriormente, seu titular venha a fruir dele de maneira útil; a antecipação da tutela, por sua vez, é buscada quando o pretenso titular do direito deseja fruir, de imediato, do bem jurídico, a tutela garante a satisfação imediata do requerente.
Um exemplo extremamente elucidativo é citado por Fredie Didier Jr., segundo o qual, numa disputa por um pedaço de carne, o pedido de que o juiz defira a colocação do corte na geladeira, para que o vencedor possa dele usufruir ao final é um pedido cautelar; já se o pedido for para extrair um bife para a alimentação imediata, tal providência é uma tutela antecipada.
Para corrigir o uso distorcido da tutela cautelar, no curso do processo, com o objetivo de satisfazer imediatamente o requerente, foi que o legislador reformador inseriu o artigo 273 no Código de Processo Civil, prevendo a antecipação dos efeitos da tutela sempre que, havendo receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o requerente demonstrar a plausibilidade do direito, através de um juízo de verossimilhança.
Conclui-se, assim, que, para ser cautelar, a tutela deve ser instrumento de uma tutela satisfativa, buscando assegurar sua efetividade, dar ao titular a segurança de que, com o provimento final, poderá fruir de seu direito de maneira útil. A tutela antecipatória se diferencia, e muito, da cautela, por ser satisfativa, ou seja, por garantir ao autor exatamente aquilo que desejava ao propor a ação, num momento anterior à sentença definitiva.
2. A Natureza Jurídica das Prisões Provisórias
Antes de adentrar na análise da natureza jurídica de cada uma das prisões tidas como cautelares no processo penal, é preciso lembrar de uma controvérsia doutrinária da maior relevância.
Valendo-nos da teoria unitarista, que defende a adoção de uma teoria única para o processo, exposta por exemplo, por Afrânio Silva Jardim, o processo cautelar, conforme já exposto, tem o escopo de garantir a eficácia das providências obtidas principalmente em processos de conhecimento e existe sim no processo penal, apenas não tendo ela um caráter autônomo de processo, sendo, porém, prestada de maneira incidental nos demais processos.
Ainda segundo os defensores da teoria unitarista, a aplicação de medida cautelar no processo penal deve respeitar a presença dos pressupostos defendidos pela teoria geral do processo e já explicados linhas acima, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Por outro lado, para os defensores de que há, no processo penal, uma teoria geral própria, diversa dos demais processos, não se cabe falar aqui nestes requisitos, mas em outros dois: fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito) e o periculum libertatis, visto como o risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer até que recaia uma sentença definitiva no processo.
O presente trabalho filia-se à primeira posição, contudo, não se pretende aqui exaurir a discussão abordada, apenas justificar a adoção de alguns termos e premissas ao longo deste estudo.
Também em um momento preliminar é importante lembrar que há autores, como Luigi Ferrajoli, que combatem as medidas cautelares pessoais, principalmente a prisão, entendendo-a como ato de força e arbítrio que contradiz o princípio nulla poena sine judicio. O pensamento jusfilosófico do autor é extremamente coerente e respeitado, contudo, para os fins deste trabalho, considera-se a prisão cautelar, nos casos em que ela efetivamente tem a natureza de medida cautelar, como uma "injustiça necessária", como já defendia Carrara.
2.1. A natureza Cautelar da Prisão Preventiva
Quando se questiona a natureza cautelar da prisão preventiva, indispensável se faz analisar a presença ou ausência dos dois requisitos básicos de configuração das medidas cautelares, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, bem como de suas características intrínsecas, já analisadas acima.
A partir da análise proposta nesse trabalho será possível concluir que a prisão preventiva tem sim natureza cautelar e garante a utilidade do provimento final do processo penal, contudo, isso não ocorre em todas as suas hipóteses de incidência.
Passa-se à análise do primeiro requisito inerente à cautelar, este que fica evidenciado na prisão preventiva a partir da imposição legal de comprovação da existência do crime e de indícios suficientes de autoria.
O direito discutido no processo penal cinge-se, principalmente, à comprovação das elementares do crime, bem como da ligação entre o delito e o acusado, pela ocorrência de dolo ou culpa. É preciso que haja, ao menos, uma probabilidade quanto à autoria do crime para que possa ser decretada a prisão cautelar, baseada em um juízo de verossimilhança realizado pelo magistrado antes da cognição plena.
Não é por outra razão que o artigo 314 do CPP prevê a impossibilidade de decretação de preventiva em caso de, pela prova presente nos autos, ser possível verificar que o agente praticou o crime sob o manto de excludente de ilicitude. Neste caso, não haveria razoes para a prisão provisória, não estando presente o fumus boni iuris.
O grande dilema, porém, circunda os pressupostos autorizadores da prisão preventiva, expostos no artigo 312 do CPP, que configurariam o segundo requisito das cautelares, o perigo da demora do processo. Conforme já explicitado, o perigo deve ser para a utilidade do provimento judicial, ou seja, o único perigo que justifica a prisão cautelar do indivíduo é aquele que ameaça a efetividade do provimento final.
Nessa ótica, encontra-se evidente natureza cautelar na decretação da prisão para garantir a "conveniência da instrução criminal" e para "assegurar a aplicação da lei penal", isso porque, de fato, se o indivíduo, em liberdade representa um perigo para a apuração da prova por, por exemplo, constranger testemunhas ou ameaça a aplicação da lei penal, por dar indícios razoáveis de que pretende se esquivar de uma eventual pena imposta, demonstrando a possibilidade razoável de fuga, por exemplo, o provimento final, seja ele condenatório ou absolutório encontra-se ameaçado, seja porque a ausência de provas firmes pode esconder a verdade dos fatos, ou porque uma vez proferida a sentença condenatória, ela não será cumprida, por ter desaparecido o acusado.
Nestes casos, inegável o caráter de segurança da prisão.
A grande discussão se coloca quanto à natureza cautelar da prisão preventiva, quando estão presentes os requisitos de "garantia da ordem pública" e "garantia da ordem econômica". Vale lembrar que, pela vagueza dos conceitos, muita controvérsia já houve para defini-los.
Parte-se da premissa, neste trabalho, de que a prisão para garantia da ordem econômica só pode ser decretada quando houver a prática de um crime capaz de colocar em perigo a ordem econômica, como exemplo aqueles previstos na lei 8137/90, como bem aponta Tourinho Filho. No mais, todas as considerações feitas quanto à "cautelaridade" da prisão na hipótese de garantia da ordem pública, servirão também ao pressuposto ligado à ordem econômica.
Ao longo do tempo, a preventiva já foi decretada com base na ordem pública com vários tipos de fundamentos, a depender do que, no momento, se tinha como mais "necessário" à repressão dos crimes.
Alguns exemplos podem ser citados com facilidade.
A "gravidade do delito" e a "periculosidade do agente" já foram, durante muito tempo, fundamentos adotados, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal(20), para manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública. A garantia da "credibilidade das instituições" e o "aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência" também já foram argumentos acolhidos pelo Superior Tribunal de Justiça.
Demonstradas as várias hipóteses utilizadas como fundamento da garantia da ordem pública há que se considerar que hoje tem sido adotada como posição majoritária o critério do risco considerável de reiteração criminosa por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, o que evidenciaria a periculosidade concreta do agente.
Com a decretação da prisão preventiva como garantia da ordem pública, baseada, segundo a visão mais adotada, na possibilidade de reiteração criminosa, questiona-se: nesta hipótese, a prisão preventiva, decretada durante o inquérito ou processo, serve para conservar alguma situação indispensável para assegurar a utilidade do provimento final? O risco de reiteração criminosa é elemento inerente ao processo como são o perigo para a produção probatória e o risco para a aplicação da lei penal?
Diante de tudo que até aqui já foi exposto, parece claro que, neste caso, a prisão preventiva não acautela o processo penal ao qual está instrumentalmente ligada. Nada tem a ver com ele e com seu resultado final. A possibilidade de reiteração criminosa, o clamor social, a gravidade do crime, a periculosidade do agente e o que mais se venha a incluir no vago conceito de ordem pública, podem servir à sociedade, mas de certo não servem ao processo.
Muito pelo contrário, a tutela é conferida no curso do processo e nada tem a ver com sua segurança. É, portanto, provimento efetivamente satisfativo, que antecipa um dos efeitos do provimento final condenatório buscado pela parte acusadora quando manejou a inicial acusatória. Sendo assim, não há dúvidas de que, nessa hipótese, a prisão preventiva é verdadeira antecipação de tutela e nada tem de cautelar.
Impedir a reiteração criminosa tem condão de prevenção especial, que é função da pena e a antecipação dessa função é antecipação de pena propriamente dita, trata-se de verdadeira execução provisória, o que ocorre também com a garantia da ordem econômica.
Não sendo medida cautelar, mas verdadeira antecipação de tutela, a prisão preventiva nestas hipóteses fere de morte o princípio da presunção de inocência, insculpido no artigo 5, inciso LVII, da Constituição Federal que determina que o sujeito de direitos só pode ser considerado culpado e, complementa-se, cumprir sua pena, depois do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Simone Schreiber apresenta brilhantemente a relação entre o princípio da presunção de inocência e as prisões cautelares, explicando que esta garantia incide exigindo que o juiz demonstre a existência de fumus boni iuris e periculum in mora capazes de justificar a segregação cautelar, o que torna incompatível com o referido princípio as prisões automáticas, obrigatórias, ou que decorram de aspectos ligados exclusivamente ao tipo de crime praticado ou ao modo de atuação do agente, o que nada têm a ver com o resguardo do processo.
Conclui-se que a prisão preventiva, demonstrada a existência do crime e os indícios de autoria, será medida de natureza cautelar apenas quando decretada com fundamento na garantia da instrução ou da aplicação da lei penal, fundamentos intrínsecos ao processo, diretamente ligados ao resguardo do seu resultado útil. Nada tem, porém, de cautelar, quando aplicada com fundamento na garantia da ordem pública ou econômica, demonstrando-se, nestes casos, como verdadeira antecipação de tutela, o que é totalmente incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência.
2.2. Natureza Jurídica da Prisão em Flagrante
Discussão acirrada também se dá sobre a natureza cautelar da prisão em flagrante.
Para o processualista Aury Lopes Jr., a prisão em flagrante tem caráter pré cautelar. Defende o autor que a situação de flagrância, a certeza visual da prática do crime, autoriza aos populares e impõe às autoridades policiais o dever de prender aquele que pratica do delito, colocando o preso à disposição do juízo para que ele decida adotar ou não uma medida cautelar, destinada a resguardar a viabilidade do processo. O flagrante seria um instrumento do instrumento, a prisão preventiva.
Defendendo a natureza efetivamente cautelar da prisão em flagrante, pode-se apontar Tourinho Filho, que entende que, ao exercer o ditame do artigo 310 do Código de Processo Penal, conforme sua redação atual, rechaçando o magistrado as demais cautelares diversas da prisão e entendendo que, além de legal, a manutenção da prisão é necessária, deve converter o flagrante em prisão preventiva. Para o autor, convolada em preventiva, seria inegável o caráter cautelar da prisão em flagrante.
Afrânio Silva Jardim, à época da 11 edição de seu livro de Direito Processual Penal, em 2007, por sua vez, defendia que com o advento da Lei 6416/77 houve consagração legal do caráter cautelar da prisão preventiva uma vez que seus requisitos de existência se encontram positivados na lei. O fumus boni iuris consistia na existência de uma das hipóteses de flagrâncias previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal que autorizam o acautelamento do indivíduo para que cesse a pratica delitiva. O periculum in mora, por sua vez, estaria presente toda vez que, ao cumprir o ditame do artigo 310, o magistrado analisasse a necessidade da prisão, vislumbrando algum dos pressupostos da prisão preventiva. Nesses casos, caberia ao magistrado manter a prisão em flagrante, como cautelar de segurança ao processo. A essa época, portanto, Afrânio Silva Jardim se manifestava pela natureza cautelar da prisão em flagrante, vale repetir.
O mesmo autor ainda deixa clara a sua contraposição à noção de prisão em flagrante como medida pré cautelar, pois, para ele, essa afirmação só permite concluir que o flagrante não é cautelar, mas não diz, para essa corrente, qual seria efetivamente sua natureza.
Contudo, com relação à sua visão sobre a natureza jurídica do flagrante, após a promulgação da lei 12.403/2011, reconheceu o autor uma modificação na situação das coisas. Com a redação atual do artigo 310 do Código de Processo Penal, fica evidente que a conversão da prisão em flagrante em preventiva só deve ocorrer se não forem cabíveis ou suficientes as outras medidas cautelares diversas da prisão. Com isso, fica claro que a prisão em flagrante será desconstituída ou substituída por outra medida e não necessariamente mantida se presentes os requisitos da preventiva, como ocorria anteriormente. Se é assim, segundo Afrânio Silva Jardim não mais se pode defender a natureza cautelar desta modalidade de prisão.
Fica claro que os efeitos da prisão em flagrante, diante da nova situação imposta pela lei 12.403/2011 nunca teriam se feito sentir ou teriam sido verdadeiramente instrumentais à utilidade do provimento final do processo. Sendo assim, não há natureza cautelar. Se a prisão em flagrante não é mantida durante o processo, mas relaxada, substituída ou convertida, o flagrante em si, efetivamente, nada tem de cautelar.
Se a natureza jurídica da prisão em flagrante não é de cautelar, só nos resta novamente concordar com o autor já citado quando defende ser, então, um ato jurídico, ou seja, um ato cujos efeitos jurídicos não estão na esfera de dominação do agente, mas são previamente definidos em lei.
Ainda contra a natureza cautelar da prisão em flagrante, deve-se lembrar que uma vez realizada por qualquer do povo ou por autoridade pública e ratificada pela autoridade policial, não há dúvidas de que o flagrante, não é decretado por autoridade judicial, quando muito, esta exerce um controle posterior da prisão. A tutela cautelar, por sua vez, como medida de restrição em busca da segurança do processo deve ser decretada pela autoridade judiciária competente. Assim como cabe à jurisdição à tutela do bem jurídico objeto do processo, cabe a ela também a tutela da segurança e da utilidade do provimento final deste procedimento.
Por tudo que foi exposto, rechaça-se, no presente trabalho, a natureza cautelar da prisão em flagrante, considerando-a mero ato jurídico.
2.3. A "Cautelaridade" da Prisão Temporária
Antes de adentrar a análise sobre a natureza jurídica da prisão temporária vale dizer que não serão analisadas aqui críticas sobre a constitucionalidade da medida, por lesão a princípios constitucionais como, por exemplo, o princípio da presunção de inocência, embora sejam elas contundentes.
A prisão temporária, como se fez com as demais modalidades de prisão, também passará pelo filtro dos requisitos e das principais características das medidas cautelares. Para aqueles que defendem a natureza cautelar dessa medida, o fumus boni iuris consistiria na exigência legal de fundadas razões de autoria e participação do investigado em algum dos crimes previstos no artigo 1º, inciso III, da Lei 7960/89.
Quanto a este primeiro requisito, um grave problema já se encontra na legislação que permite que as fundadas razoes de autoria e participação sejam inferidas a partir de qualquer prova admitida na legislação penal. Não exige a lei a existência de prova de materialidade, da existência do crime, mas de qualquer prova que fundamente um juízo de probabilidade quanto à autoridade delitiva. Não é preciso dizer que os abusos podem saltar dessa incompletude da lei, que vilipendia o já analisado princípio da presunção de inocência, clausula constitucional expressa.
Quanto ao periculum in mora, tem-se a exigência, pela lei, de que o investigado não tenha residência fixa ou não tenha fornecido elementos indispensáveis ao esclarecimento de sua identidade, o que configuraria o risco de não ser encontrado ao longo do processo ou mesmo para cumprir o provimento final ou que tal medida seja imprescindível para as investigações do inquérito.
Sobre esse requisito, estamos com Tourinho Filho quando analisa que, como a lei não exige a cumulatividade de requisitos, pode ser que a prisão de um indivíduo seja decretada, pois não tenha fornecido elementos suficientes para identificação, mesmo que isso não seja imprescindível às investigações, quando, então, bastaria mera notificação para comparecimento na Delegacia com objetivo de se submeter a procedimentos de identificação.
Pergunta-se: ao longo do Inquérito Policial, quando o magistrado defere a prisão temporária do investigado, por ser imprescindível às investigações policiais ou por não ter ele residência fixa, bem como por não ter sido perfeitamente identificado, tal medida guarda relação com a segurança de um futuro provimento final a ser emanado em um processo penal futuramente instaurado?
Estamos com a posição de que é no caso concreto que essa "cautelaridade" será afirmada ou rechaçada, só devendo ser decretada a medida cautelar quando for efetivamente indispensável a uma das finalidades do processo posterior, podendo ser feita uma breve analogia com os requisitos cautelares previstos para a prisão preventiva, sendo eles devidamente adequados à fase de investigação: a necessidade da prisão para assegurar a aplicação da lei penal ou por conveniência da instrução criminal.
Neste ponto, há que se discordar da visão de Patrícia dos Santos André, seguida por Ada Pellegrini Grinover, de que os requisitos impostos pelo artigo 1º, incisos I e II da Lei 7960/89 são alternativos, configurando, cada um de per si, o periculum in mora. Por óbvio não podemos defender que estes requisitos devam ser sempre cumulativos sob pena de exigir que todo aquele que pratica um dos crimes previstos no inciso III, sendo a liberdade prejudicial para a apuração dos fatos, tenha que ser pessoa de residência desconhecida ou de identidade duvidosa. Não é essa a intenção.
A grande questão é que o inciso I, ao exigir que a prisão seja indispensável à investigação dos fatos configura verdadeiro periculum libertatis, desde que, como já dito, essa indispensabilidade seja justificada por alguma das funções precípuas da investigação que servirá a lastrear o processo. Se, por exemplo, a prisão for indispensável para a obtenção de elementos de informação para a formação da opinio deliciti do Ministério Público, por óbvio, isso servirá à segurança do processo, para que haja efetividade de um provimento final. Vale aqui a analogia, devidamente adequada, com os dois requisitos cautelares da prisão preventiva, como já analisado.
Nunca é demais lembrar que a liberdade do indivíduo deve pôr em risco a segurança do inquérito policial, prejudicando a atuação da autoridade policial, o que, em última análise, prejudica a segurança do processo que eventualmente sobrevenha. Só assim haverá mesmo periculum in mora.
Contudo, a prisão do indivíduo cuja residência ou identidade não são perfeitamente conhecidas só se justifica se essa prisão for também indispensável às finalidades da investigação que servirá a lastrear o processo. Isso porque, a prisão, enquanto medida excepcional, como fica claro a partir da análise do Código de Processo Penal, em sua redação atual, não pode ser decretada de pronto, para garantir a perfeita identificação.
Nesse sentido se posicionam Aury Lopes Jr. e MarcellusPolastri, que defendem a necessidade de estarem presentes sempre os requisitos previstos nos incisos I e III da Lei 7960/89, sendo que o inciso II, ainda que cumulado com o inciso III, não é capaz, por si só, de representar o periculum in mora. Sua aferição até pode ser complementar, mas não pode ser considerada essencial.
Os procedimentos de identificação, por exemplo, hoje delineados na lei 12.037/09, podem ser equacionados pela Autoridade Policial sem que, para isso, haja necessidade de prisão. Esta, porém, poderá ser necessária se houver também fortes indícios de evasão do indivíduo não perfeitamente identificado, furtando-se à aplicação da lei, o que demonstra a necessidade da prisão para a segurança do provimento final. Só assim se impediria a discrepância citada por Tourinho Filho em notas anteriores.
Desse modo, depois de todas essas considerações, não se adentrando em outras controvérsias quanto à constitucionalidade da prisão temporária, seria possível "salvar" sua natureza de medida cautelar.
3. Ainda Existem Prisões Efetivamente Cautelares? Algumas Conclusões.
Num sistema não mais baseado no pobre binômio prisão/liberdade, mas que dispõe de uma gama de medidas cautelares diversas, vale questionar se estão superadas as discussões sobre a natureza jurídica das prisões tidas hoje como "cautelares" e observar se estas, a saber, a prisão preventiva, a prisão em flagrante e a prisão temporária servem a resguardar a utilidade e a efetividade do provimento final do procedimento penal.
Segundo já analisado, para que se considera uma medida incidental como efetivamente cautelar é preciso que se vislumbre a possibilidade de que uma situação venha a causar dano ao bem jurídico tutelado pelo processo, o que configurará a exigência do periculum in mora, já que, mantendo-se inerte o estado-juiz, a tutela final, mesmo que proferida, não atingirá os escopos buscados pela jurisdição contemporânea.
Além disso, por ser proferida num momento precário, a tutela cautelar deve ser fundamentada na verossimilhança proveniente da plausibilidade das alegações da parte que a requer, configurando-se, assim, o fumus boni iuris, capaz de garantir ao magistrado que, naquele momento, o deferimento da cautelar é a medida mais adequada.
Não se pode esquecer também que, para que se configure efetivamente como medida cautelar, a tutela não pode ser satisfativa, ou seja, não pode ser provimento antecipatório dos efeitos da decisão final, mas deve ser apenas uma tutela de segurança, destinada a resguardar a efetividade do provimento definitivo.
Diante do exposto, as premissas que norteiam o processo cautelar aplicam-se plenamente ao processo penal, ainda que nele as cautelares se mostrem apenas incidentalmente no procedimento.
Verificadas essas premissas, conclui-se que a prisão preventiva tem sim caráter cautelar, mas não em todos os pressupostos previstos no artigo 312 do atual Código de Processo Penal. Havendo provas de materialidade e indícios suficientes de autoria, essa medida extrema poderá ser decretada por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, se, em liberdade, o indivíduo ameaça a produção probatória ou demonstra a disposição a furtar-se à aplicação da lei.
Nesses casos, não há dúvida, o provimento final fica totalmente vulnerado pela liberdade do agente e há que se decretar a prisão como medida de segurança.
O mesmo não se diz com relação à prisão decretada como garantia da ordem pública ou da ordem econômica, isso porque, esses conceitos abertos que hoje, segundo um certo consenso, buscam impedir a reiteração criminosa, nada têm a ver com o bem jurídico tutelado no processo, não buscam a segurança da decisão final, esta que não está ameaçada pela liberdade. O que se busca, nesse caso, é impedir que o indivíduo, em liberdade, volte a delinquir, em última análise, o que se busca é antecipar a prisão, um dos efeitos da condenação. E se é assim, a medida é verdadeira antecipação de tutela, que deve ser rechaçada, com base na previsão constitucional da presunção de inocência.
Quanto à prisão em flagrante, não sendo ela decretada por autoridade judiciária, trata-se de ato administrativo, que não está ligado a segurança de qualquer procedimento, este que sequer existe quando a prisão é efetuada. Depois de implementada, quando então a situação é submetida ao órgão judicial, a prisão deverá ser relaxada, substituída por outra medida cautelar menos gravosa ou convertida em preventiva, conforme o que prevê o artigo 310 do Código de Processo Penal, sendo certo que ela, a prisão em flagrante, jamais atuou como medida de cautela de qualquer procedimento, sendo, pois, no curto tempo em que existe, mero ato jurídico.
Com relação à prisão temporária, para se afirmar sua natureza cautelar algumas ressalvas precisam ser feitas. O fumus boni iuris deve ser demonstrado de maneira veemente, através de elementos informativos que demonstrem a materialidade de um dos delitos graves previstos no artigo 1º, inciso III, da Lei 7960/1989 e a mínima ligação deste ao indivíduo que se intenta prender. Não se pode esquecer que o ordenamento deve ser visto enquanto sistema e a reforma feita pela Lei 12.403/2011 deixou claro que a prisão é medida excepcional.
Para que o periculum in mora exista, é preciso que a medida seja imprescindível a resguardar as investigações, ou seja, que a liberdade do investigado ponha em risco a obtenção de elementos informativos que servirão para forma o convencimento do titular da ação penal. Para isso, a imprescindibilidade deve ser buscada em elementos próprios do procedimento, como a instrução criminal e aplicação da lei penal, pressupostos da prisão preventiva.
No que tange à previsão do inciso II do artigo 1º, da mesma Lei, não se acredita que ele, sozinho, sirva a configurar periculum in mora capaz de ensejar a prisão, esta que não pode ser decretada apenas porque o indivíduo não foi perfeitamente identificado ou não tem residência fixa. Existem meios menos gravosos de garantir esses objetivos. Só se pode, neste caso, decretar a prisão se esta for realmente imprescindível para as investigações, conforme já explicado acima, o que faz com que a hipótese do inciso II, acabe abarcada pela previsão do inciso I, da Lei 7960/1989.
Com isso, pode-se concluir que, respeitando a teoria inerente ao processo cautelar e em respeito à técnica que deve nortear o processo, para o alcance das garantias constitucionais por ele buscadas, só se pode considerar efetivamente cautelares a prisão preventiva, com fundamento na conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, bem como a prisão temporária, respeitadas as ressalvas feitas neste trabalho.
