REL. DES. ANDRÉ NEKATSCHALOW -
Penal. Art. 33 c. C. Art. 40, i e iii, da lei n. 11.343/06. Prisao em flagrante. Materialidade. Autoria. Dosimetria. Causa de diminuição do art. 33, § 4º. Aplicabilidade na fração mínima. Causa de aumento. Transnacionalidade. Manutenção. Estabelecimento do regime inicial semiaberto. Recurso parcialmente provido. 1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. O caput do art. 68 do Código Penal prevê que "a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento". Assim, a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplicável ao presente caso, deve ser considerada antes da causa de aumento do art. 40, I, da mesma lei, a qual também incidirá nas dosimetrias. 3. Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal admitem que a natureza e a quantidade de entorpecente sirvam para graduar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (STF, HC n. 106.762, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21.06.11; HC n. 104.195, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26.04.11), reconhecendo ademais plena liberdade ou discricionariedade judicial (STF, HC n. 94.440, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03.05.11; RHC n. 106.719, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.03.11). Não obstante, há precedentes também no sentido de que considerar essas circunstâncias do delito seria proibido bis in idem (STF, HC n. 108.264, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.06.11; HC n. 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.03.11). Assim, embora repute admissível apreciar tais circunstâncias com certa dose de discricionariedade (trata-se de disposição específica), convém que além delas sejam consideradas outras peculiaridades do caso concreto, à vista das provas dos autos, para resolver sobre a aplicabilidade e a gradação dessa causa de diminuição. Os acusados são primários, têm bons antecedentes e não há confirmação acerca de viagens constantes ao Brasil além daquela de que trata o fato discutido nesses autos. Desse modo, os elementos fáticos da prática delitiva, em que o agente assume eventualmente a responsabilidade pelo transporte de substância entorpecente em viagens internacionais, com as despesas custeadas por terceiros, não evidenciam que o réu integra organização criminosa voltada à prática de tráfico internacional de drogas ou que se dedica a atividades criminosas. De fato, as circunstâncias do delito recomendam a incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Não há nos autos elementos que autorizam a aplicação do benefício em fração acima do mínimo legal, razão pela qual aplico a redução da pena em 1/6 (um sexto). 4. É razoável a manutenção das causas de aumento do art. 40 da Lei n. 11.343/06 reconhecidas pelo Juízo a quo, nas frações arbitradas por este. 5. O tempo das condenações autoriza a imposição de regime inicial de cumprimento mais gravoso, qual seja, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Incabível a substituição por penas menos gravosas, à míngua de preenchimento dos requisitos legais. 6. Apelação parcialmente provida.
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