RELATOR : Des. Federal LEANDRO PAULSEN -
Direito penal e processual penal. Advogado de defesa. Ausência no curso de audiência de instrução e julgamento. Cerceamento de defesa não configurado. Registro por meio Audiovisual da audiência. Transcrição. Desnecessidade. Artigo 405, §2º, do cpp. Desvio de verbas públicas repassadas Pela união. Competência da justiça federal. Inteligência da Súmula 208 do stj. Prescrição<b> </b>retroativa pela pena Concretizada. Fatos anteriores à lei 12.234/10. Extinção da Punibilidade. Crime de fraude ao caráter competitivo da Licitação. Art. 90 da lei 8.666/93. Apropriação indevida de Recursos públicos. Superfaturamento de obras. Peculato. Artigo 312, §1º, do código penal. 1. A justificativa plausível e comprovada para a ausência do advogado de defesa em audiência de instrução e julgamento pode, mas não exige, o adiamento do ato processual. Quando as circunstâncias do caso concreto demonstrarem que o adiamento será prejudicial não só aos interesses do processo penal, mas, especialmente, dos demais corréus que compareceram ao ato e trouxeram suas respectivas testemunhas, poderá o magistrado, fundamentadamente, rejeitar a marcação de nova data para realização da audiência. <i>In casu</i>, houve nomeação de defensor dativo para a ré, a qual utilizou como estratégia defensiva ao longo de toda a investigação e instrução penal o silêncio. Não comprovado qualquer prejuízo à acusada, não há nulidade a ser pronunciada em função do não adiamento da audiência de instrução e julgamento. 2. A <i>mens legis</i> do artigo 405 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08, consiste em impor como regra o registro dos depoimentos por meios ou recursos de gravação, dentre os quais se declina o audiovisual, afastando-se a necessidade de sua transcrição. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, constatada a origem federal dos recursos, porquanto transferidos ao ente federativo municipal por intermédio de convênios firmados com a União, a má administração dos valores é de ser apreciada pela Justiça Federal, nos termos da Súmula nº 208 daquela Corte. 4. Quando o fato criminoso sob julgamento ocorreu antes da edição da Lei 12.234/10, faz-se necessária a análise da<b><b> </b></b>prescrição pela pena concretizada inclusive entre a data dos fatos e a data do recebimento da inicial acusatória. Caso concreto em que o prazo extintivo da pretensão punitiva restou integralmente consumado para os delitos de uso de documento falso e quadrilha, motivo pelo qual deve ser reconhecida a aplicabilidade do art. 107, IV, do Código Penal. 5. A prova dos autos demontrou que: (a) a Administração Pública municipal deixou de realizar as inserções necessárias do edital licitatório no Diário Oficial para fins de publicidade de certame voltado à realização de obra pública; (b) realizou contratação direta de empresa sem a exigência de documentos comprobatórios fundamentais acerca de sua idoneidade financeira, técnica e fiscal; (c) a empresa contratada pertencia à família do Secretário de Obras da municipalidade, e; (d) a comissão de licitações exercia suas funções de forma meramente fictícia, porquanto não eram realizados os atos legais exigidos para contratação com o Poder Público. Configurada a materialidade do delito do art. 90 da Lei 8.666/93. 6. O superfaturamento de obra pública, seja mediante orçamento artificialmente majorado, seja através da utilização de materias de qualidade inferior à contratada, quando realizado por funcionário público, configura o crime de peculato, porquanto implica apropriação indevida de recursos públicos sem justificação jurídica para tanto. Incidência do tipo do art. 312, §1º, do Código Penal.
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