O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por maioria, o direito à substituição de pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, em um caso de tráfico de drogas, no qual a condenada foi sentenciada à pena de três anos em regime fechado. A decisão beneficiou Odete Duarte Tabosa, condenada por tráfico de entorpecentes, que buscava a possibilidade de substituir sua pena. Com esse objetivo, ela impetrou o Habeas Corpus (HC) 85894, deferido na tarde desta quinta-feira (19) pela maioria dos ministros.
Consta nos autos que Odete, uma senhora de 68 anos, foi presa, processada, julgada e condenada por tentar levar “considerável quantidade de cocaína“ para dentro da delegacia onde o filho dela estava preso. No HC, a defesa alegou que a senhora tinha problemas no coração, diabetes e hérnia e que o cumprimento de sua pena na prisão tornaria inviável o tratamento médico, devido à idade avançada.
O pedido, no entanto, foi rejeitado em todas as instâncias e, também, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que considerou incompatível e inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A defesa então recorreu à Suprema Corte, alegando constrangimento ilegal causado pela decisão do STJ, que manteve a sentença do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
Início do julgamento
O julgamento deste pedido de habeas pelo Plenário teve inicio em 30 de junho de 2005. Naquela ocasião, o relator, ministro Gilmar Mendes, votou no sentido de conceder a ordem, afirmando que “somente após fixada a espécie de pena - se privativa de liberdade ou restritiva de direitos - é que se pode cogitar do regime de seu cumprimento“. Ele lembrou que o artigo 44 do Código Penal permite a aplicação da substituição da pena no caso das condenações não superiores a quatro anos de privação de liberdade. Gilmar foi acompanhado pelos ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Marco Aurélio. O ministro Joaquim Barbosa abriu divergência, votando para indeferir o HC, sendo seguido pelos ministros Carlos Velloso (aposentado) e Celso de Mello.
Voto-vista
Após analisar o caso, o ministro Carlos Ayres Britto revelou ter chegado à conclusão que não há mesmo óbice à substituição de penas privativas de liberdade por outras restritivas de direito nos casos de crimes hediondos e tráfico de drogas. Ele lembrou o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, que havia dito, no início do julgamento desta ação, que só se pode cogitar do regime de cumprimento da pena após fixada sua espécie - se privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Ayres Britto disse entender que “a substituição da pena deve preceder a incidência do regime de seu cumprimento, não havendo que se cogitar da aplicação da Lei 8072/90 como óbice ao pedido de substituição“. Ele rememorou, ainda, o fato do Plenário do Supremo já ter decidido pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8072, durante o julgamento do HC 82959, pelo qual se sustentava a impossibilidade de aplicação do regime de substituição das penas aos delitos hediondos e de tráfico de entorpecentes.
O ministro finalizou seu voto afirmando que é “juridicamente possível a substituição“. Dessa forma, votou no sentido de conceder a ordem de habeas corpus. “Faço isso com a ressalva de que a gravidade do crime e a suficiência da pena restritiva de direito hão de ser apreciadas em concreto pelo juiz sentenciante“, concluiu Ayres Britto.
Nova Lei de Entorpecentes
Ao votar com o relator, para conceder a ordem, Sepúlveda Pertence lembrou, contudo, que este caso é residual, já que atualmente essa substituição é expressamente proibida pela Lei 11.343/06 (Lei de Entorpecentes), mais especificamente em seu artigo 33, parágrafo 4º. Ele alegou votar no sentido de deferir o HC porque na legislação vigente à época da condenação de Odete, anterior à nova Lei de Entorpecentes, não existia essa vedação.
Assim, o ministro Sepúlveda Pertence votou com o relator, para conceder o habeas. A presidente, ministra Ellen Gracie, votou com a divergência. Dessa forma, por 6 votos a 4, o Plenário deferiu a ação, concedendo a ordem para que Odete Duarte possa ser beneficiada com a substituição de sua pena.
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