RELATOR : DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA -
Penal. Processo penal. Dispensa indevida de licitação. Emendatio libelli. Inocorrência de dano ao erário. Parcial provimento da apelação da ré. Prescrição Retroativa reconhecida. Não conhecimento do recurso do ministério público Federal. 1. Segundo se imputou, a então prefeita do município de Venha Ver/RN teria adquirido, no ano de 2005, gêneros alimentícios (para creches) no valor de R$ 16.585,13, sem que houvesse processo de licitação, pelo que foi condenada como incursa no Art. 89 da Lei 8.666/93 às penas de 03 (três) anos de reclusão, mais multa de 10 (dez) salários mínimos; 2. A ré, então, apelou pugnando por sua absolvição, ao argumento de ausência de dolo e de dano ao erário; o Ministério Público Federal, pela majoração da pena aplicada; 3. A aquisição direta de bens, promovida por prefeitos à míngua de certame licitatório exigido por lei, não realiza a conduta do Art. 89 da Lei 8666/93, mas, em atenção à especialidade, aquela prevista no Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67 (Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: XI - Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei), desafiando penas que vão de 03 meses a 03 anos de detenção (nos termos do § 1º do artigo referido); 4. Na hipótese, não se cogitou de dano real ao erário público, sendo pequeno o montante de dinheiro usado na compra direta e sendo certo, ademais, que a fiscalização empreendida pela CGU, no dizer dos próprios atores processuais, acabou balizando a atuação da administração para o futuro, corrigindo-a. Tudo isso, enfim, aliado à falta de quaisquer elementos outros que pudessem justificar aumento na pena-base, agravamento em segunda fase ou aumento em terceira, impõe seja a pena consolidada no mínimo legal (03 meses de detenção); 5. Passados, então, quase 08 (oito) anos entre o momento da compra (2005) e a data do recebimento da denúncia (12.07.2013, cf. 51), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispunha o Art. 109, VI, do CP, o qual previa (è época do crime) prazo de 02 (dois) anos para prescrição da pena inferior a 01 (um) ano, comunicada para a pena de multa que viesse a ser cominada (CP, Art. 114, II) - hoje a prescrição dar-se-ia em 03 anos, mas isso em nada alteraria o resultado do julgamento; 6. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex officio, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR; 7. É importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, §§ 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL); 8. Apelação da ré parcialmente provida (para reduzir a pena cominada), reconhecendo-se depois, ex officio, a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, restando prejudicado, então, o exame do apelo ministerial.
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