RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI -
Penal e processual penal. Testemunhas ouvidas como declarantes. Contradita não Apresentada. Preclusão. Ausência de nulidade. Art. 171, § 3º, c/c o art. 71, do código Penal. Uso de atestados médicos falsos para saque indevido do fgts. Autoria e Materialidade delitivas positivadas. Dolo comprovado. Redução das penas Privativas de liberdade. Substituição por penas restritivas de direitos. 1. Apelantes condenados pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º c/c o art. 71, do Código Penal, por terem eles, mediante o uso de atestados médicos falsificados com a informação positiva quanto ao vírus HIV pela fraude ao FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conseguido o saque indevido dos saldos das contas em benefício de 22 (vinte e duas pessoas), em troca do pagamento de 20% (vinte por cento) do valor como remuneração pelos serviços prestados, causando ao Fundo um prejuízo de R$ 502.618,22 (quinhentos e dois mil, seiscentos e dezoito reais e vinte e dois centavos). 2. Inexistência de nulidade do processo pela oitiva dos beneficiários da fraude como declarantes. Ainda que fossem testemunhas compromissadas, poderiam os Apelantes tê-las contraditado na instrução, nos termos do disposto no art. 214, do CPP, o que não foi feito, restando preclusa a matéria. 3. Condenação não se encontra lastreada unicamente nos depoimentos dos declarantes, mas em outras provas produzidas nos autos, a apontar a materialidade delitiva e os Apelantes como autores dos delitos, não havendo qualquer nulidade processual pelas oitivas dos beneficiários da fraude. 4. Prova da autoria e da materialidade delitivas, pela colação dos documentos acostados, uma vez que os Apelantes utilizaram informações falsas em atestados médicos para que constasse que os beneficiários eram portadores do vírus da AIDS, para que eles pudessem sacar os valores do saldo de forma indevida. 5. O crime de estelionato exige a presença do aspecto subjetivo, ou seja, o "animus" de aferir vantagem, através da utilização de artifícios fraudulentos, causando um prejuízo comprovado ao Erário Público. Resta comprovado, através da análise do "modus operandi", que o apelante agiu com a vontade livre e consciente de induzir em erro o FGTS, auferindo vantagem financeira. 6. Réus condenados às penas de 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e multa de 80 (oitenta) dias-multa, e 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 7. A sentença considerou como desfavoráveis a culpabilidade (pela sofisticação da falsificação) e as circunstâncias do delito (pela reiteração delitiva). Impossibilidade de as circunstâncias serem agravadas pela continuidade delitiva visto que tal elemento também foi usado como causa de aumento de pena o que configura "bis in idem" prejudicial aos Réus. 8. Redução da pena-base, ante a presença de 07 (sete) circunstâncias favoráveis dentre as 08 (oito) a serem consideradas para a fixação da pena, nos termos do art. 59, do Código Penal, de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão para 02 (dois) anos de reclusão e de 02 (dois) anos de reclusão para 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão. 9. Presente a atenuante de confissão espontânea apenas com relação a um dos Réus, deve ser reduzida a pena dele em 03 (três) meses, mesmo patamar da sentença, arbitrada em 01 (ano) e 09 (nove) meses de reclusão. 10. Aumento de ambas as penas em 1/3 (um terço), em face do disposto no art. 171, § 3º, do CP, totalizando 02 (dois) anos e 04 (quatro meses de reclusão), e por último, pela continuidade delitiva (art. 71, do CP), em decorrência da prática de 22 (vinte e dois) crimes consumados, na fração de 2/3 (dois terços), ficando a pena privativa de liberdade em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, para cada Apelante, tornadas definitivas, fixando o regime aberto como inicial do cumprimento da pena. 11. Substituição das penas privativas de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, na forma a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais. 12. Manutenção das penas de multa dos Apelantes em 80 (oitenta) dias-multa, cujo valor individual será de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, por guardarem consonância com a pena privativa de liberdade. 13. Apelações dos Réus providas em parte, apenas para reduzir as penas privativas de liberdade, substituí-las por penas restritivas de direitos e fixar o regime aberto como inicial do cumprimento da pena.
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