RELATOR: DESEMBARGADOR MANUEL MAIA DE VASCONCELOS NETO -
Penal. Processo penal. Apelação da defesa. Tráfico internacional de Substância entorpecente. Condenação à pena de 06 (seis) anos de reclusão, além de Multa. Regime prisional inicial fechado. Conduta tipificada no art. 33, caput, c/c art. 40, i, ambos da lei nº 11.343/06. Réu de nacionalidade nigeriana, preso em flagrante Delito no aeroporto internacional pinto martins, em fortaleza-ce, objetivando Embarcar em vôo com destino a cabo verde, conduzindo cerca de 01 (um quilo) de Cocaína, acondicionado em computador portátil (notebook) e em mochila. Autoria e Materialidade delituosas objetivamente comprovadas, à luz, inclusive, da prisão em Flagrante delito do réu, além dos exames científicos, a exemplo de laudos Conclusivos de substância entorpecente. Ocorrência de bis in idem quando do Cômputo dosimétrico, pela repetida valoração do parâmetro "quantidade e Qualidade da droga", na 1ª e 3ª fases do cálculo. Vedação, consoante recente Entendimento do stj - superior tribunal de justiça, alinhado a julgado emanado do Stf - supremo tribunal federal, em sede de repercussão geral. Impõe-se a redução da Pena. Provimento apenas em parte do apelo. 1. Autoria e materialidade delituosas resultaram em tudo incontroversas, a partir da prisão em flagrante do réu, além dos depoimentos colhidos em ambas as esferas (inquisitorial/juízo), sendo a materialidade atestada, principalmente, pelo Laudos de Perícia Criminal Federal (Química Forense) afirmativos para cocaína, atestando o peso da substância entorpecente encontrada na bagagem de mão do apelante (notebook e mochila), em 974 g (novecentos e setenta e quatro gramas), tudo apontando, em perfeita associação com outros elementos probantes, para a confirmação da imputação da prática do crime descrito na denúncia, como sendo o de tráfico internacional de substância entorpecente. 2. A tese defendida pelo recorrente, de excludente de ilicitude por estado de necessidade, baseada no art. 23, I, do Código Penal, condição associada à precária situação econômica do réu, cooptado a servir de "mula" ao tráfico internacional, buscando, in casu, obter recursos financeiros para o próprio sustento e, também, de parentes remanescentes de episódio terrorista de explosão de bomba, na cidade de Lagos - Nigéria, e que vitimou, fatalmente, tia e irmão do apelante, não se afigura, enfim, capaz, por si só, de representar hipótese legal de exclusão de ilicitude, mormente em face da ausência de prova cabal da caracterização do liame invencível entre seu status econômico e a premente necessidade de delinqüir, ou seja, de que real e efetivamente foi o seu agir criminoso movido por circunstância que tornasse impossível a prática de qualquer outro comportamento honesto, lícito e aceitável. 3. Note-se, in casu, o agir espontâneo, deliberado, do réu, quando se propôs a empreender o transporte intercontinental da droga, apresentando-se o agente (apelante) totalmente desembaraçado de qualquer forma de coação demonstrável, capaz de prejudicar-lhe o senso de autodeterminação e e livre-arbítrio. Desacolhidas as assertivas de estado de necessidade por situação socioeconômica, bem como de inexigibilidade de conduta diversa, à míngua de provas evidenciadoras das alegações. 4. Quanto à alegação da existência de bis in idem, traduzida no fato de haver o magistrado utilizado o mesmo parâmetro "natureza e quantidade da droga", tanto na 1ª (primeira) fase - pena-base - , quanto na 3ª (terceira) fase do cômputo dosimétrico, aqui por duas vezes (para reduzir em 1/6, na forma do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e majorar em 1/3, segundo a dicção do inc. I, do art. 40, da mesma lei), merece acolhimento a postulação recursal, neste particular, ainda que em parte, inclusive no rastro do posicionamento ministerial - custos legis - contido no Parecer. 5. Desse modo, em razão de recente posicionamento oriundo do Superior Tribunal de Justiça - STJ, nos autos do HC nº 305.627-SC (5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julg. 10.12.2015), fundamentado em aresto firmado, pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 6/5/2014), razão assiste à defesa do recorrente, posto que vedada a utilização, simultânea, do parâmetro quantitativo da droga, como utilizado, in casu, pelo sentenciante, na 1ª e 3ª fases do cômputo dosimétrico. 6. Deve a pena-base, mantidos os mesmos fundamentos estabelecidos no decreto condenatório, à exceção do critério quantitativo da droga, ser fixada no mínimo legal estabelecido em abstrato, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão. Cabível, ainda, o percentual aplicado no decréscimo da pena-base, agora na 3ª (terceira) fase do cômputo dosimétrico, operado, pelo julgador, em 1/6 (um sexto), sem, doravante, a justificativa do parâmetro atinente à natureza e quantidade da droga, ou seja, para além do taxativo rol das condições do agente, previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, como sendo "primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Dessa forma, em face de o agente em causa atender às exigências legais retro mencionadas, permanece a diminuição em 1/6 (um terço), ou seja, em 10 (dez) meses, resultando a apenação em 50 (cinquenta) meses ou 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses. 7. Mantida a causa especial de aumento do inc. I, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, todavia em patamar menor do que o fixado na Sentença, visto o caráter inconteste da transnacionalidade do delito, bem como da natureza da substância entorpecente, como sendo cocaína, agora dosado em 1/6 (um sexto), ou seja, em 10 (dez) meses, totalizando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, ora tornada definitiva, visto persistir o afastamento, assim corretamente considerado pelo magistrado sentenciante, da causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06 (delação premiada/colaboração voluntária), dado o fato de o apelante haver sido preso em flagrante delito, como também por não trazer à investigação policial ou mesmo à persecução penal deflagrada, nenhum informe colaborativo minimamente servível à "identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime". 8. Mantida a pena de multa, visto que fixada em parâmetros adequados à situação do réu, bem verificados pelo juízo processante, e em valores minimamente previstos na legislação de regência (art. 33 da Lei nº 11.343/06 c/c art. 49, §1º, do Código Penal), com a possibilidade, inclusive, de ser operada a sua suspensão, junto ao juízo de execução penal, conforme jurisprudência bem lembrada pelo parquet em seu parecer trazido aos autos. 9. Não satisfeitos, pois, no momento, os requisitos do art. 44 do Código Penal, não há que se falar, também, em substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Aliás, quanto a tal postulação em específico - aplicação de penas restritivas de direitos -, superando-se eventual óbice decorrente da condição de estrangeiro do réu, não deve importar em reforma do decisum, apesar de não mais existir expressa vedação legal para tanto, em decorrência da Resolução do Senado Federal, de nº.5, de 2012, extirpando-se do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, a diretiva "vedada a conversão em penas restritivas de direitos". 10. Segue-se a modificação do regime inicial prisional, para a modalidade semi-aberto (vide Declaração incidental de Inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, nos autos do HC 111840/ES, Pleno do STF, Rel. Min. Dias Toffoli, julg. 27/06/2012). 11. Apelo provido somente em parte, diminuindo-se a pena corporal de 06 (seis) para 05 (cinco) anos de reclusão, fixando-se o regime prisional inicial semi-aberto.
Para ler o documento na íntegra, clique aqui!
