RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER -
Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Não cabimento. Nova orientação jurisprudencial. Roubos Circunstanciados. Dosimetria da pena. Pena-base fixada acima do Mínimo legal. Valoração negativa das circunstâncias do crime. Motivação idônea. Revolvimento fático-probatório inviável. Incidência de duas majorantes. Fundamentação insuficiente. Súmula 443 do stj. Regime inicial de cumprimento. Existência de Circunstância judicial desfavorável com relação a ambos os Pacientes, o que justifica a fixação de regime mais gravoso. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - Tendo sido realizada a dosimetria da pena, na primeira fase, com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo na via estreita do writ. III - As penas, na terceira fase da dosimetria, foram exasperadas em 2/5 (dois quintos), considerando apenas a quantidade de majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo). Assim, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que o aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, violando o enunciado da Súmula n. 443/STJ, segundo o qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Impõe-se a redução da fração de aumento ao mínimo legal de 1/3 (um terço). IV - O reconhecimento de circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime) - que justificou a exasperação das penas-base dos pacientes - autoriza a fixação do regime inicial fechado, a despeito de o montante final da pena não ultrapassar oito anos de reclusão, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício
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