Vitor Raatz Bottura -
Foi publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico artigo intitulado Esperar trânsito em julgado para prender levou a protelação e impunidade, no qual os articulistas, resumidamente, elogiam a decisão tomada pelo STF no julgamento do HC 126.292/SP e se mostram irresignados com uma possível (re)alteração do entendimento sobre o início do cumprimento da pena após julgamento em segunda instância — isso porque, escreveram, pois assim “o paraíso recursal da protelação e impunidade criminal ameaça voltar”. Criticam ainda a quantidade de recursos previstos na legislação processual penal brasileira, questionam o conceito historicamente construído da presunção de inocência e informam que “democracias avançadas a prisão pode até começar na primeira instância”. Também aduzem que a indenização para o injustamente preso seria suficiente para sanar o calvário vivido na prisão, além de exporem que o HC e a Revisão Criminal podem fazer o “direito não ter qualquer efetividade”, pois através dessas ações de impugnações “é possível até mesmo a superação da culpa definitiva”.
Primeiramente, esperamos realmente que o STF volte atrás do posicionamento tomado na decisão do HC 126.292/SP. Os excelentíssimos ministros, com a devida vênia, usurparam as atribuições legislativas, atropelaram regras constitucionais e legais, de forma que esvaziaram a presunção de inocência e o direito de defesa, contribuindo sobremaneira para uma cruzada punitivista, valendo-se do populismo penal midiático para dar “satisfação” a população. Passar por cima dos textos constitucional e legal nunca será solução para uma sociedade democrática e civilizada, pois não sabemos o que poderá ocorrer no dia de amanhã, uma vez que os limites estabelecidos ao poder estatal (Estado como um todo) decorrem da lei.
Para analisarmos de forma ampla essa questão tratada no artigo acima citado, é preciso destacar que a Constituição Federal consagra como norma hipotética fundamental o princípio da dignidade da pessoa humana, determinando que o Estado seja responsável por garantir a proteção integral ao ser humano, desde o nascimento até sua morte, exercida através da materialização e da efetivação dos direitos e garantias individuais, consagrados no artigo 5º da Constituição. Por tal razão esse princípio constitui-se como a base de sustentação do Estado Democrático de Direito, não podendo ser relevado ou mitigado em nenhuma hipótese ou situação, sob pena de negação e ruptura total do sistema como um todo unitário e harmônico.
Analisando os direitos e garantias fundamentais sob o prisma da liberdade, podemos destacar como imprescindível para a sistemática processual penal o princípio da presunção de inocência, cujo mandamento constitucional determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Essa redação do inciso LVII, do artigo 5º, solidificou uma importante proteção ao réu ou indiciado no combate desigual travado contra o Estado durante um processo criminal, garantindo seu estado de inocência até o trânsito em julgado da condenação, momento pelo qual passa a assumir o posto de culpado. Desse princípio, podemos destacar que toda prisão durante o processo somente se justifica quando tiver natureza cautelar, não se podendo punir o acusado antes de estar definitivamente condenado.
Partindo dessas premissas, imperioso se faz destacar que a presunção de inocência não é absoluta, ela não impede que uma pessoa seja presa durante o desenrolar da investigação criminal ou do processo, mas essa prisão não pode ser automática, exatamente por ser uma prisão processual, que possui seus requisitos, suas necessidades específicas e condições para sua utilização, expressamente detalhadas nos artigos 311 e seguintes do Código de Processo Penal.
Podemos destacar dois importantes aspectos do princípio da presunção de inocência. Sendo o primeiro vinculado exclusivamente ao ônus probandi, pois em razão do estado de inocência, impõe-se ao Ministério Público ou querelante, o ônus de provar os fatos imputados na denúncia ou na queixa. Em outras palavras, não é o réu que deve demonstrar sua inocência, mas a acusação é que deve provar a sua culpa. O segundo aspecto relevante é a utilização da prisão cautelar somente quando extremamente necessária e justificada, quando nenhuma das medidas cautelares trazidas pelo advento da lei 12.403/2011 for suficiente, ou seja, deverão ser utilizadas somente em casos extremos e quando presentes os requisitos da prisão preventiva.
O professor Antônio Scarance Fernandes afirma que “não é fácil atingir o ponto justo e equilibrado, mas a regra deve ser a preservação da liberdade, só se admitindo a prisão se cautelar e quando estritamente necessária. A meta é produzir uma legislação que sirva eficazmente para combate a determinados delitos graves ou à criminalidade organizada e que, ao mesmo tempo, preserve as garantias essenciais de um processo justo.”
A prisão cautelar, atendendo as regras estabelecidas na lei processual penal e sendo aplicada para sua efetiva função, não contraria o princípio da presunção de inocência, pois não tem o caráter de declarar o estado de culpa. Em virtude de sua natureza cautelar, é preciso que sejam demonstrados o “periculum libertatis” e o “fumus comissi delicti” para sua decretação. Nessa linha, precisam ficar demonstrados na decisão que decretar a privação cautelar da liberdade, a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria (“fumus comissi delicti”) e o perigo que poderá causar a investigação/processo o estado de liberdade do investigado/acusado (“periculum libertatis”).
A diferenciação que precisa ficar clara é que prisão processual não se confunde com a prisão penal, sendo essa diretamente ligada ao crime apurado, que serve como punição pelo fato criminoso cometido, possui suas balizas determinadas para cada tipo penal, sua aplicação e o regime inicial de cumprimento seguem os critérios objetivos estipulados nos artigo 59 e seguintes do Código Penal, que somente poderá ter seu cumprimento iniciado após a superação da presunção de inocência, mediante os ditames do devido processo legal (contraditório e ampla defesa), através de um juiz justo e imparcial, com a defesa técnica sendo efetivamente exercida, uma acusação objetiva, revestida de justa causa e processualmente viável, ou seja, depois de transcorrido todo devido processo penal constitucional, com respeito integral aos ditames constitucionais. Nessa linha são os ensinamentos do Professor Fernando da Costa Tourinho Filho:
“Toda e qualquer prisão que anteceda um decreto condenatório com trânsito em julgado é medida odiosa, porque somente a sentença com trânsito em julgado é a legítima fonte para restringir a liberdade individual a título de pena. Sem embargo disso, a preventiva se justifica (e é a única que realmente se justifica) como necessidade para assegurar império da lei penal. Por exemplo: o autor de delitos, sobretudo aqueles mais gravemente apenados, procuraria buscar a impunidade com a fuga; o acusado, solto, tentaria burlar a ação da Justiça obstaculizando a colheita de provas. (...) Se a prisão provisória não é pena, e sim medida precautória, é induvidoso que esta somente poderá ser admitida se indispensável, o que ocorre nas hipóteses já mencionadas. Não se pode, sob pena de resvalar-se para o arbítrio e prepotência, presumir que os fins do processo não serão alcançados sem a prisão do réu.”
Em que pese a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/SP, que autorizou a execução provisória da pena após decisão em segunda instância, extremamente equivocado a nosso ver, tanto em função do mandamento constitucional exigir o trânsito em julgado quanto por se tratar de cláusula pétrea. Ainda, essa decisão não possui o condão de alterar o significado histórico e doutrinariamente construído mediante grandes lutas pelo direito a liberdade. Uma coisa é muito clara e não existe outra leitura possível: trânsito em julgado é trânsito em julgado, quando não existir nenhuma possibilidade de recorrer de uma decisão judicial.
Ainda, esse significado universal foi também reproduzido em nossa constituição, que determina expressamente em seu artigo 5º, inciso LVII, a não consideração da culpa sem o trânsito em julgado da sentença condenatória, expressando que somente após esse marco delimitativo teremos a inversão do estado de inocência para a o estado de culpa. O texto constitucional não trata de graduações desse preceito fundamental, independente da instância onde está ocorrendo o julgamento, ele continua intacto, somente sendo desconstruído quando cessarem-se as possibilidades de reversão do decreto condenatório.
Reforçando ainda mais, o Supremo também não se manifestou nesse julgamento sobre a inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, cuja disposição trás da mesma forma a necessidade de trânsito em julgado para se determinar a prisão como pena, salvo os casos da prisão em flagrante e das prisões provisórias, quando preenchidos os requisitos legais necessários. Portanto, como não foi declarada sua inconstitucionalidade, até por que não seria logicamente possível em razão da sua consonância com o texto constitucional, sua vigência em nada foi alterada, não pode ser de forma alguma ignorado.
Muito tem se falado sobre existirem muitos recursos no âmbito penal e da sua utilização como subterfúgio para evitar a sanção penal. Bem definiu esse tema o professor Pierpaolo Cruz Bottini:
“Há quem diga — e muitos o fazem — que a decisão é importante porque os réus usam recursos demais, postergam o final do processo e, com isso, geram impunidade pela prescrição. Aqui, duas ponderações:
Uma: se os recursos estão previstos em lei, devem ser usados. Se não o forem, o advogado infringe seus deveres profissionais por assistir de forma inepta ao seu cliente. Duas: a mesma legislação prevê filtros para o exagero recursal, como a necessidade de demonstrar a repercussão geral do recurso extraordinário e a possibilidade de decisão monocrática no recurso especial quando a tese já esteja sedimentada em sentido contrário ao pretendido.”
Quem milita na seara criminal sabe a dificuldade de se ter um Recurso Especial ou Extraordinário recebidos, que dirá serem os mesmos providos. É uma verdadeira batalha, pois além de ambos não terem efeito suspensivo, seus filtros legais realmente servem ao seu propósito, evitar que todo e qualquer recurso possa chegar aos Tribunais Superiores, e assim, não serem utilizados como mera ferramenta de postergação, mas para seu real intento, corrigir erros decorrentes dos julgamentos ocorridos em instâncias inferiores.
A possibilidade de existir uma pessoa inocente cumprindo pena já é um absurdo colossal. Ainda mais, cumprindo pena por crime que não cometeu e ainda aguardando julgamento de seu recurso, a situação mostra-se uma agressão inominável. Isso joga por terra todo o sistema de garantias constitucionais, deveras piorado pela situação de falência total que se encontra nosso sistema penitenciário, verdadeiras masmorras medievais, sem a menor condição de salubridade, superlotadas, na quase totalidade tomadas pelas mais diversas facções criminosas pela total ineficiência do Estado. É impossível o egresso sair de lá melhor ou igual. Sairá sempre pior em razão das humilhações, agressões e violações constantes, da anotação de ex-detento, dos “acordos” que precisou fazer para manutenção de sua vida. Ou seja: não existe recuperação ou ressocialização, como muitos pregam Brasil afora.
A prisão processual é cumprida praticamente nos mesmos locais onde se cumprem as penas definitivas, em nada se diferenciam os centros de detenção provisórios e as penitenciárias. Agora imaginemos colocar uma pessoa nesse ambiente sem antes ter a certeza de sua culpa, sem existir uma decisão judicial final, pendente ainda um recurso que possa alterar a decisão anterior. Não se pode permitir uma aberração dessas, pois a consequência é nefasta e não existe indenização alguma que possa resgatar o que se passou ou curar essas dolorosas feridas.
Enfim, a liberdade deverá ser sempre consagrada como preceito fundamental em nosso ordenamento, de forma que a presunção de inocência somente deverá ser ultrapassada com o trânsito em julgado da condenação, sendo a privação cautelar da liberdade reservada apenas para casos muito específicos, com suas razões realmente amparadas nas balizas constitucionais e legais, quando existentes de forma cristalina o “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis”. Ou então estaremos diante de uma abominável execução antecipada de uma hipotética pena, sem formação de culpa definitiva e já sendo cumprida na prática, ignorando manifestamente a imprescindível submissão ao devido processo constitucional, colocando por terra todo o sistema constitucional-democrático arduamente construído ao longo de vários séculos.
