REL. DES. WILSON ZAUHY -
Direito penal e processo penal. Tipicidade. Apropriação indébita previdenciária. Preclusão consumativa. Crédito tributário definitivamente constituído. Materialidade comprovada. Autoria comprovada. Desnecessidade de dolo específico. Dosimetria. Pena-base reduzida. Aplicável a atenuante da confissão. Continuidade delitiva. Regime de cumprimento da pena. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 1. Os denunciados, na qualidade de sócios-gerentes da empresa, deixaram de repassar aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na época própria, consciente e voluntariamente e de forma continuada, as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados. 2. Imputado à parte ré a prática de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168-A, §1º, I, do CP. 3. Inviável conhecer do "aditamento da apelação" constante da petição de fls. 607/619. Isso porque, com a interposição do recurso de apelação às fls. 532 operou-se a preclusão consumativa. 4. Às fls. 451/452, consta informação prestada pela Procuradoria da Fazenda Nacional onde se verifica que o crédito tributário em questão foi inscrito em dívida ativa em 23/04/2009. Ou seja, tal crédito encontrava-se devidamente constituído antes do oferecimento da denúncia. 5. Devidamente comprovada nos autos a materialidade do delito atribuído à parte ré. 6. Devidamente comprovada nos autos a autoria do delito atribuído à parte ré. 7. É assente no Superior Tribunal de Justiça, conforme definido no julgamento do EREsp 1.296.631/RN, relatora Ministra LAURITA VAZ (DJe 17.09.2013), o entendimento de que o delito de apropriação indébita previdenciária se consuma com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico. 8. No caso dos autos, ficou constatado o não repasse à previdência pela parte ré dos valores relativos à contribuição social, caracterizando o dolo genérico do crime de apropriação indébita previdenciária. 9. O valor total das contribuições previdenciárias não repassadas ao Órgão Previdenciário permite a majoração da pena-base em razão da grave Consequência do crime. Assim, entendo que a pena-base deve ser majorada em 1/6. 10. A juíza valorou negativamente também a circunstância do crime em razão da reiteração da conduta criminosa. Entretanto, a reiteração deve ser considerada na terceira fase somente quando da análise da existência de crime continuado, sob pena de bis in idem. 11. Aplicável a atenuante da confissão (art. 65, III, d, do Código Penal) à razão de 1/6. 12. Considerando a continuidade delitiva, tendo em vista que os débitos referem-se ao período de 01/2002 a 01/2006, cabe majorar a pena em 1/3. (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR nº 11780). 13. Pena de multa fixada de maneira proporcional à pena privativa de liberdade. 14. O regime inicial de cumprimento da pena aplicada aos réus deve ser o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c". 15. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso dos autos, pois a pena aplicada aos réus foi inferior a 04 anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça; os réus não são reincidentes em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que essa substituição é suficiente. 16. Aditamento da apelação não conhecido. Apelação desprovida. Reformadas as dosimetrias de ofício.
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