REL. DES. ANDRÉ NEKATSCHALOW -
Penal. Processual penal. Arts. 171, § 3º, 288 e 297, todos do código penal. Preliminar. Nulidade. Sentença. Falta de fundamentação. Prejuízo. Materialidade. Exame pericial. Existência de outros elementos. Desnecessidade. Autoria. Dolo. Associação criminosa. Identificação de todos os integrantes. Desnecessidade. Princípio da insignificância. Estelionato cometido em detrimento de entidade de direito público. Inaplicabilidade. Estelionato e falsidade. Concurso. Dosimetria. Pena-base. Consequências do delito. Atenuante da confissão. Continuidade delitiva. Valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração. Concessão do direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade. Restituição de bens. 1. No processo penal vige a máxima pas de nulitté sans grief segundo a qual se exige a demonstração de prejuízo para a configuração da nulidade, princípio válido também no que toca à necessidade de fundamentação da sentença (STJ, HC n. 133211, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15.10.09). 2. É prescindível o exame pericial, quando, em razão das peculiaridades do caso, for possível atestar a ocorrência do delito por outros elementos. Precedentes. 3. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 4. Entende-se que a ausência de identificação de alguns membros da associação criminosa não impede a consumação do delito do art. 288 do Código Penal (STJ, EDHC n. 201100888090, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 21.11.03 e HC n. 200600115932, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23.05.06; TRF 1ª Região, ACR n. 00008631620054014300, Rel. Juíza Fed. Conv. Rosimayre Gonçalves de Carvalho , j. .26.05.09; TRF 2ª Região, ACR n. 200250020008823, Rel. Des. Fed. Maria Helena Cisne, j. 23.07.08) 5. O princípio da insignificância é reservado para situações particulares nas quais não há relevante ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Na hipótese porém do estelionato cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, deve ser ponderado o interesse público subjacente ao objeto material da ação delitiva. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a deste Tribunal desaconselham a prodigalização da aplicação desse princípio quanto ao delito do art. 171, § 3º, do Código Penal (STJ, AGREsp n. 939850, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.11.10; REsp n. 776216, Rel. Min. Nilson Naves, j. 06.05.10; REsp n. 795803, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 19.03.09; HC n. 86957, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 07.08.08; TRF da 3ª Região, ACr n. 200361190014704, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 28.09.10; ACr n. 200003990625434, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 16.11.09). 6. O delito de falsidade, quando constitui meio para a prática do crime de estelionato, é por este absorvido (Súmula n. 17 do Superior Tribunal de Justiça e precedente) 7. A culpabilidade é significativa, tendo em vista que a conduta delitiva atingiu trabalhadores em situação vulnerável, desempregados, cujo benefício constituía meio de subsistência. Sendo assim, não considero o prejuízo ocasionado a cada uma das vítimas que tiveram de suportar os saques fraudulentos de seus benefícios a título de consequências do delito, como objetiva o Ministério Público Federal, de modo a evitar inadmissível bis in idem. 8. Pelo que se infere dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d) incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10). A oposição de excludente de culpabilidade não obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, HC n. 283620, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 20.02.14; AgReg em REsp n. 1376126, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 04.02.14; Resp n. 1163090, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 01.03.11). 9. Exasperadas as penas dos delitos de estelionato de ambos os acusados pela continuidade delitiva, conforme requerido pelo Ministério Público Federal. 10. Ressalvado meu entendimento de que se trata de norma processual, define a competência do juiz criminal para determinar um valor mínimo, o Superior Tribunal de Justiça entende que a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, com a redação da Lei n. 11.719/08, é norma de direito material, não tem efeitos retroativos e exige que seja deduzido pedido a fim de garantir o contraditório e o devido processo legal (STF, ARE n. 694.158, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.03.14; STJ, REsp n. 1.265.707, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27.05.14; AgRg no REsp n. 1.383.261, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17.10.13 e AgRg no AREsp n. 389.234, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 08.10.13). 11. É de ser mantida a denegação do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, subsistindo a prisão preventiva do acusado para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, nos termos dos arts. 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. 12. É irretocável a sentença recorrida que vinculou os bens apreendidos nos presentes autos ao Inquérito Policial n. 636/14, ao entendimento de que podem interessar para composição do acervo probatório de eventuais outros delitos praticados pela associação criminosa, em conformidade com o disposto no art. 118 do Código de Processo Penal. 13. Rejeitada a preliminar. Excluídas, de ofício, as penas de multa aplicadas pela prática do delito do art. 288 do Código Penal. Parcialmente provido o recurso de apelação do Ministério Público Federal. Parcialmente conhecido o recurso de apelação da defesa do acusado Luiz Augusto Santi e, na parte conhecida, negado provimento. Desprovido o recurso de apelação da defesa da acusada Roseli Aparecida Simão de Melo.
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