Fernando Neisser -
Não se discute que a falsidade na propaganda eleitoral é incômoda e que pode ser assim repudiada pelo corpo social. Ocorre que nem tudo aquilo que aflige as pessoas deve ser objeto de tipificação penal. Ao contrário, como ultima ratio de intervenção do Estado sobre a liberdade, as vedações de ordem penal necessitam ser resguardadas apenas a hipóteses extremas.
Mesmo no que toca à mentira, é certo que nem sempre seu uso atrairá a incidência de uma norma proibitiva de natureza penal. Conquanto se possa dizer que o mundo poderia ser melhor se todos dissessem sempre a verdade, tal utopia jamais foi posta em prática e, se o fosse, é de se temer o resultado a que chegaria.
Para que seja justificável a criminalização de uma conduta, necessário que uma série de requisitos seja verificada. No caso concreto, quando a proibição em tela restringe o exercício da liberdade de expressão, maior atenção ainda deve ter aquele que se debruça sobre o tema. O teste aqui proposto passa pela formulação e busca de respostas a quatro questões. Pergunta-se, sucessivamente, se a criminalização é legítima, necessária, viável e oportuna.
É legítima a criminalização?
Falar de legitimidade de uma criminalização é identificar o bem jurídico que ela pretende tutelar e aferir sua dignidade. Parte-se da ideia, sem entrar em detalhes de sua justificação neste escasso espaço, que o bem jurídico é uma construção da dogmática que tem o condão de limitar o poder do legislador em instituir tipos penais.
Mais do que isso, entende-se que os bens jurídicos não podem ser deduzidos pela mera vontade do intérprete ou do legislador. Especialmente em casos como o aqui tratado, quando a restrição imposta pela vedação da conduta se dá em relação a direito constitucional, como é a liberdade de expressão, o bem jurídico há de ser haurido da própria Constituição Federal.
No caso da proibição da propaganda falsa, duas seriam as hipóteses a se testar: ou bem se cuida de um bem jurídico transindividual a uma eleição limpa; ou se está ante um bem jurídico individual de liberdade na formação do voto do eleitor. Respeitando a posição contrária de vozes da doutrina nacional, não se consegue localizar no ordenamento constitucional e quiçá legal uma proteção absoluta e difusa contra a mentira.
Se o bem jurídico transindividual não parece ostentar legitimidade, o mesmo não se pode dizer do bem jurídico individual à proteção da liberdade de formação do voto do eleitor. Aqui não resta dúvida quanto à dignidade constitucional do tema, expressamente previsto no art. 14 da Constituição Federal, expressamente em seus parágrafos 9º e 10. O voto livre é, ainda, cláusula expressamente petrificada no art. 60, § 4º, II da Constituição Federal.
Ora, se o eleitor é livre para depositar o voto na urna em prol do candidato ou partido que deseje, não há razão para lhe negar proteção na fase anterior, quando está formatando sua decisão.
Resta superada, assim, a primeira fase do teste. Desde que se considere que o bem jurídico tutelado é a liberdade individual do eleitor no momento de formação da sua decisão, admite-se sua dignidade para dar suporte à criminalização.
É necessária a criminalização?
Questionar sobre a necessidade de criminalização implica analisar três aspectos distintos do problema, uma vez que significa reconhecer que nem todo ataque contra um bem jurídico digno deve atrair o controle penal. Resta fora de dúvida que uma conduta que atente contra a exteriorização do voto, como no caso da coação eleitoral, merece tutela. Assim, dividindo-se a liberdade do voto em seus dois âmbitos – interno e externo -, há que se verificar se o primeiro também deve ser merecedor de guarida penal.
Não faria sentido proteger apenas a expressão da vontade, se o conteúdo desta manifestação não houvesse sido construído em igual ambiente de liberdade. Afinal, o direito de voto, para que se diga livre seu exercício, necessita completa proteção. Daí porque se pode concluir superado o aspecto de fragmentariedade, primeira ponderação ligada ao tema da necessidade de criminalização.
Coisa absolutamente distinta é analisar a lesividade da conduta proibida, ou seja, saber se em tese ela tem o condão de ao menos colocar em risco o bem jurídico protegido. Essencial para responder a esse questionamento é saber qual a influência que de fato a propaganda eleitoral, falsa inclusive, pode ter na formação de vontade do eleitor.
É verdade que os primeiros estudos sobre o tema são de um pessimismo quase cataclísmico, vislumbrando na propaganda política uma ferramenta inescapável de manipulação das massas.
A questão começa a receber novas respostas com o desenvolvimento dos estudos estatísticos sobre a formação da opinião pública. Tem início, com as pesquisas empíricas, a compreensão de que a formação do voto é extremamente complexa, sendo que a propaganda eleitoral contribui apenas marginalmente para a decisão final do eleitor. Pesquisas conduzidas nos últimos anos em uma série de cenários eleitorais, da Austrália ao Reino Unido, passando pelos Estados Unidos, Finlândia e Suíça, parecem confirmar esta posição conservadora quanto à influência da propaganda eleitoral.
É frágil, portanto, a compreensão segundo a qual o eleitor não consegue distinguir a verdade da inverdade e, diante da segunda, toma sua decisão de forma espúria. Se não se pode afastar de plano a lesividade, coloca-se ao menos em dúvida sua caracterização.
A necessidade de criminalização tem, como último aspecto a ser analisado, a subsidiariedade. Em outras palavras, não será necessária a manutenção do tipo penal se outras formas de controle se mostrarem tão ou mais eficazes em evitar a colocação em risco do bem jurídico.
No caso específico da Justiça Eleitoral, parece fora de dúvida que o controle cível ostenta grande eficácia, permitindo não apenas a retirada imediata de conteúdos considerados ofensivos ou falsos, como garantindo o exercício do direito de defesa.
Ademais, outras formas não judiciais ou mesmo jurídicas de proteção se complementam. Um ambiente de plena liberdade de imprensa e a própria possibilidade de contraposição dos argumentos de um candidato pelo seu adversário, na própria propaganda eleitoral, contribuem para minimizar a necessidade de tutela penal.
Diante destas ponderações é que se pode afirmar ser duvidosa a necessidade de criminalização. Conquanto superado o critério de fragmentariedade, resta incerta a caracterização da lesividade e, de modo pungente, negada pela óptica da subsidiariedade.
É viável a criminalização?
Nesta terceira fase do teste a questão não é saber se a mentira na política é desejável – o que tem resposta óbvia em sentido contrário -, mas compreender se a Justiça Eleitoral, pelo manejo do Direito Penal, consegue controlá-la. É conhecida a preocupação em evitar que o Direito propale na sociedade promessas que não pode cumprir. São exatamente elas que deslegitimam o próprio sistema, na medida em que desacreditam a atuação do Estado em sua função judicante.
A primeira dificuldade encontrada pela Justiça Eleitoral já está em aferir o que é verdade, tema de profundas reflexões ao longo dos séculos. Ainda que o tema escape aos limites aqui propostos, parece fora de dúvida que nos estreitos limites da Justiça Eleitoral, o máximo a que se pode chegar é à veracidade, uma verdade subjetiva. Ou seja, uma correlação entre um fato e a realidade percebida por quem a ele se refere. Pouco importa para a construção da veracidade que posteriormente seja demonstrado que aquele fato não se verificou no plano objetivo. O limite é a percepção subjetiva do agente.
A esta primeira questão soma-se ainda outra, relativa à distinção entre fatos e opiniões. Parece fora de dúvida que quanto a estas últimas não é possível emitir um juízo de falsidade. A expressão de uma opinião, aliás, recebe a mais ampla proteção constitucional, sendo inaceitável cogitar de sua limitação.
Ocorre que no mais das vezes imbricam-se fatos e opiniões em um mesmo ato de comunicação. Quando se afirma, por exemplo, que determinado candidato foi o melhor ou pior prefeito a ter governado uma cidade, tal assertiva pode ser lida como mera opinião ou como fato, a ser comprovado com dados empíricos. Em regra, na propaganda eleitoral os elementos fáticos têm a finalidade de reforçar o caráter de persuasão da mensagem, sendo amplificados ou minimizados em limites que dificilmente se pode afirmar claramente falsos.
Por fim, um terceiro óbice se impõe a reconhecer a viabilidade do controle aqui investigado. Trata-se do elemento normativo contido no tipo penal, que prevê a configuração do delito apenas quando os fatos divulgados forem sabidamente inverídicos. Exclui-se, no âmbito da norma, a possibilidade de condenação em caso de dolo eventual, já que não há o elemento autorizador desta forma de imputação. Daí porque se pode dizer que não basta ter o agente agido de forma descuidada, veiculando informação sem ter certeza de sua veracidade. Há que se comprovar que sabia, ao momento da divulgação, o caráter falso do conteúdo da propaganda.
Ora, não é preciso grande divagação para compreender a dificuldade de formular este tipo de prova em juízo. Somada esta tribulação àquelas antes expostas, relativas às dicotomias verdade/veracidade e fato/opinião, tem-se um cenário tormentoso.
É possível concluir, assim, que no mais das vezes a promessa de afastamento da mentira da propaganda eleitoral, embutida na presença do art. 323 do Código Eleitoral em nosso ordenamento jurídico, permanecerá descumprida.
É oportuna a criminalização?
Última fase do teste proposto diz respeito à oportunidade da criminalização. Dito de outro modo, é o caso de saber se a manutenção da criminalização não traz consequências mais gravosas à sociedade do que aquelas que ela pretende afastar. Um primeiro efeito negativo que pode ser sentido é a redução da amplitude do debate público. Da existência de uma norma que propala o controle de conteúdo da propaganda eleitoral decorre, naturalmente, o fenômeno de autocensura.
A autocensura nasce do fato de que é extremamente difícil à população, se não impossível, compreender os exatos limites da proibição legal. Dado o fato de que a maior parte das pessoas tem a óbvia intenção de permanecer dentro do espectro da legalidade, no exercício do primeiro juízo de legalidade – aquele que é do próprio cidadão – já se faz um corte de parte do que poderia ser veiculado por receio de incorrer na conduta proibida.
Assim, um candidato pode deixar de trazer ao conhecimento dos eleitores uma acusação contra um rival, por receio de violar a norma. Ocorre que no caso concreto, poderia se verificar, posteriormente, que não existia o elemento “que sabe inverídico” ou, então, a acusação poderia não retratar estritamente fatos, mas abranger um juízo de valor do emissor, o que igualmente ficaria de fora da norma de controle. Neste tipo de cenário, perde o eleitor, que deixa de conhecer algo que, eventualmente, poderia ser essencial para a formação de sua decisão eleitoral.
Segunda questão a ser suscitada diz respeito às mensagens que são comunicadas ao cidadão quando se encontra diante de uma decisão judicial. Aqui, é certo, o tema se imbrica de certa forma com controle não penal sobre a mentira na propaganda eleitoral, uma vez que a primeira mensagem recebida pelo eleitor costuma ser aquela veiculada no horário eleitoral gratuito, seja com a retirada de um programa do ar ou com a veiculação de um direito de resposta. Além da óbvia mensagem de que aquela publicidade era falsa, outras são transmitidas que se mostram extremamente nocivas para o corpo social. A primeira delas é a de que há alguém realizando o crivo sobre a veracidade ou falsidade do que é propagandeado pelos candidatos. E de que este alguém não é ele, eleitor, mas um ente externo, a Justiça Eleitoral.
Uma segunda mensagem que pode ser lida, igualmente perniciosa, é a de que se aquela propaganda foi afastada, as demais todas são verdadeiras. Ocorre que já foi visto que a realidade é bem mais complexa. O que se vê é a dificuldade em separar verdade, opinião, exageros publicitários e afins. Deste modo, aquilo que estaria em uma zona cinzenta, a ser analisado com cautela e ceticismo pelo eleitor, pode ganhar ares de credibilidade exatamente por um critério residual. Afinal, se a Justiça Eleitoral, sempre atenta, não a retirou do ar, certamente trata-se de propaganda verdadeira, pode pensar o incauto.
Nesta linha de raciocínio é que se pode verificar que há duas graves consequências decorrentes do controle material aqui analisado, colocando em cheque a oportunidade de manutenção da criminalização.
Conclusões
Nos termos do teste proposto, pode-se concluir que o controle criminal da mentira na propaganda eleitoral busca tutelar um bem jurídico que ostenta dignidade suficiente para afastar em parte a liberdade de expressão. É legítima, portanto.
Não se chega a resposta de igual firmeza quanto à necessidade de criminalização. Ainda que a liberdade interna, na fase de formação da vontade, deva ser objeto de tutela, há dúvida quanto à possibilidade de que a mentira na propaganda eleitoral afete o bem jurídico e de que outras formas de controle não sejam mais eficazes e menos violentas.
Tampouco se pode dizer que o controle seja viável, ante os duros obstáculos que a Justiça Eleitoral precisa superar para lograr caracterizar o tipo penal analisado.
Por fim, no âmbito da oportunidade, a conclusão é ainda mais contundente. O modelo adotado é paternalista, retira do eleitor responsabilidades que deveriam ser apenas suas e, deste modo, contribui para reduzir a quantidade de informação circulante; mantendo nossa Democracia em uma eterna adolescência tutelada.
