RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA -
Penal e processo penal. Recurso em habeas corpus. 1. Direito de permanecer em silêncio. Ausência de Informação. Nulidade relativa. Prejuízo não Apontado. 2. Abordagem em fiscalização de rotina. Declarações prévias e espontâneas do corréu. Intervenção ativa. Vistoria em carro com 90kg de Maconha. Descoberta inevitável. Prejuízo não Verificado. Ausência de nulidade. 3. Aparelho Telefônico apreendido. Vistoria realizada. Chamadas efetuadas e recebidas. Fotos dos corréus. Ausência de autorização judicial. Violação do sigilo De dados telefônicos. Prova ilícita. Art. 157 do cpp. 4. Recurso em habeas corpus provido em parte. 1. O STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 04/05/2016). No caso em tela, o impetrante nem sequer apontou em que consistiria eventual prejuízo. Destaque-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como o prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a informação acerca do direito de permanecer em silêncio, acaso tivesse sido franqueada ao recorrente e aos corréus, ensejaria conduta diversa, que poderia conduzir à sua absolvição, situação que não se verifica os autos. 2. Os policiais militares realizavam fiscalização de rotina na rodovia, razão por que a realização de conferência de documentos e vistoria de veículos, bem como a entrevista dos motoristas e passageiros que ali transitavam constituíam condutas elementares. Neste sentido, revela-se despropositado que, a toda abordagem policial, o agente estatal advirta acerca do direito constitucional ao silêncio, sob pena de torná-los todos em suspeitos de práticas delitivas. Ademais, o corréu, após perceber que seu veículo seria vistoriado, "admitiu informalmente aos policiais que transportava substância entorpecente no veículo". Portanto, diante da descoberta iminente e inevitável de 90kg de maconha escondidos no automóvel, o corréu decidiu falar espontaneamente, situação que não pode ser considerada como violadora do direito de não produzir provas contra si mesmo. De fato, "a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito" (HC 78708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 09/03/1999). 3. Embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação ou de acesso a mensagens de texto armazenadas, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. 5º, inciso XII, da CF, houve sim violação dos dados armazenados no celular do recorrente. De fato, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5º, inciso X, da CF. Dessa forma, a análise dos dados telefônicos constantes dos aparelhos do recorrente e dos corréus, verificando-se a lista de chamadas efetuadas e recebidas, bem como a existência de fotos dos investigados juntos, sem prévia autorização judicial devidamente motivada, revela a ilicitude da prova, nos termos do art. 157 do CPP. 4. Recurso em habeas corpus provido em parte, para reconhecer a ilicitude da colheita de dados dos aparelhos telefônicos do recorrente e dos corréus, sem autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos.
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