RELATOR : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS -
Penal. Processual penal. Artigos 273, §1º-b, i, e 334, "caput", 2ª parte, c.c. o artigo 70, todos do código penal. Decisão do c. Stj determinando a substituição do preceito secundário do artigo 273, §1°-b, i, do código penal. Rejulgamento da apelação no que tange à dosimetria da pena. Utilização do preceito secundário do artigo 334, "caput", 1ª parte, do código penal. Reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva no tocante ao delito de descaminho. 1. O presente feito foi julgado na sessão de 01 de março de 2016, ocasião na qual esta E. Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou as preliminares arguidas e, no mérito, negou provimento à apelação da ré, reduzindo, de ofício, a pena pecuniária para 10 (dez) dias-multa 2. Em observância à decisão do C. STJ, nos autos do HC nº 370.007/SP, determinando a aplicação ao presente caso do "preceito secundário que melhor se adeque ao fato, seja o referente ao crime de tráfico ilícito de drogas, de contrabando ou outro, em substituição ao do art. 273, § 1°-B, I, do Código Penal", passa-se ao reexame da dosimetria tão somente em relação ao delito previsto no artigo 273, § 1º, I, do Código Penal, bem como das demais questões arguidas no parecer da Procuradoria Regional da República. 3. Utiliza-se o preceito secundário do crime de contrabando, uma vez que, conforme consta nos autos, os medicamentos introduzidos pela ré em território nacional são de importação proibida no Brasil, por não possuírem registro na ANVISA, de modo que a conduta delitiva se aproxima mais do tipo penal do crime de contrabando, do que o descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes). 4. Ressalte-se, por oportuno, que os fatos delitivos se deram antes da vigência da Lei nº 13.008/2014, que incluiu o artigo 334-A no Código Penal, razão pela qual será utilizado o preceito secundário constante na redação antiga do crime contrabando (artigo 334, caput, 1ª parte, do Código Penal). 5. Com observância das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e aplicando o preceito secundário do artigo 334, caput, 1ª parte, do Código Penal (reclusão de 01 a 04 anos), fixa-se a pena-base da ré acima do mínimo legal, em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em razão de sua culpabilidade exacerbada, ante a apreensão de 30 (trinta) medicamentos sem registro na ANVISA e 01 (um) medicamento de uso restrito a hospitais. 6. Na segunda fase, deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, III, "d", do Código Penal, no patamar de 1/6 (um sexto), posto que o fato da ré ter sido presa em flagrante não impede o reconhecimento da atenuante em questão (STJ - Quinta Turma - AGRHC nº 201100682466, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJE DATA:02/02/2015). Todavia, em observância à Súmula 231 do C. STJ, a pena deve ser reduzida somente até o mínimo legal, totalizando, assim, 01 (um) ano de reclusão. 7. Na terceira fase, deve ser aplicada a causa de aumento de pena prevista no §3º da redação antiga do artigo 334 do Código Penal, uma vez que o delito foi praticado por meio de transporte aéreo, não importando se tal transporte era regular ou clandestino. Precedentes. 8. Por fim, a pena deve ser reduzida em razão da tentativa, nos termos do artigo 14, II e parágrafo único, do Código Penal, no patamar de 2/3 (dois terços), conforme fixado na r. sentença e no primeiro julgamento da apelação por este E. Tribunal, sob pena de configurar reformatio in pejus. Desse modo, a pena resulta definitiva em 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto. 9. A existência de circunstância judicial desfavorável obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, III, do Código Penal. 10. Ainda, no tocante ao crime de descaminho, verifica-se que, ante a ausência de recurso de apelação do Ministério Público Federal, operou-se o trânsito em julgado para a acusação. No mais, considerando que a acusada foi condenada à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, o prazo prescricional aplicável ao caso é de 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal. Assim, verifica-se que entre a data da publicação da sentença condenatória - 25 de maio de 2012 - e a presente data, de fato, decorreram mais de 04 (quatro) anos. 11. Rejeitada a matéria preliminar. Apelação a que se nega provimento. Reexaminada a dosimetria da pena, em cumprimento decisão do STJ contida nos autos, aplicando-se o preceito secundário do artigo 334, caput, 1ª parte, do Código Penal em substituição ao preceito secundário do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal. De ofício, declarada extinta a punibilidade da ré pelo delito previsto no artigo 334, caput, 2ª parte, do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
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