RELATOR: DESEMBARGADOR EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR -
Penal. Processo penal. Apelação criminal. Dispensa indevida e fraude em licitação. Associação criminosa. Artigos 89, 90 e 92 da lei 8.666/93 c/c art. 288, do código penal. Irregularidades apuradas pela controladoria geral da união e objeto de tomada de contas no tcu. Insuficiência probatória para condenação pelo juízo penal. Intuito de causar prejuízo ou lesão ao erário não comprovado. Princípio do "in dubio pro reo". Apelação não provida. 1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que absolveu o ex-Secretário de Educação do Estado de Sergipe, membros da Comissão de Licitação e representantes de OSCIPs, dos delitos tipificados nos artigos 89, 90 e 92, caput, da Lei nº 8.666/1993 e art. 288, do Código Penal. 2. Denúncia a sustentar que os réus, nos anos de 2005 a 2006, teriam praticado fraudes com o objetivo de se apropriarem indevidamente de verbas públicas federais destinadas à área da educação, por intermédio da Secretaria do Estado de Educação (SEED/SE), no procedimento licitatório decorrente do Convenio nº 203/00-FNDE/PROMED, Convite nº 08/2006, cuja finalidade era a contratação de empresa especializada para a capacitação de gestão escolar na rede estadual de educação do Estado de Sergipe. 3. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "para a configuração da conduta descrita nos arts. 89 e 90 da Lei de Licitações, o agente deve agir impulsionado por dolo, ou seja, consciente da ilegalidade do ato que está praticando, ignorando as exigências legais para a contratação direta, ou simulando a presença das mesmas" (RE 696533 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 02/09/2016). No mesmo sentido em relação à figura delitiva do art. 92, a qual exige, demais do dolo específico - e não simplesmente eventual - , a existência de prejuízo à Administração. Precedentes do STJ. 4. Com relação ao então Secretário de Educação, a acusação não logrou demonstrar o intuito do denunciado causar prejuízo aos cofres públicos ou sua participação, de alguma forma, nas supostas fraudes, permitindo-se concluir, quando muito, a existência de dúvidas quanto a questão, insuficiente, portanto, para um juízo condenatório. 5. No que toca aos membros da comissão de licitação, tal circunstância, de caráter meramente objetivo, não é suficiente para que fique configurada a responsabilidade penal pelas condutas delitivas apontadas na denúncia, pois o simples desempenho das atividades próprias de membro da comissão, não configura, só por si, participação nas fraudes eventualmente ocorridas no certame, devendo a acusação demonstrar o propósito criminoso por parte dos acusados. 6. Relativamente aos depoimentos dos corréus representantes das OSCIPs, se não é possível confirmar a veracidade absoluta das versões apresentadas, de que não houve qualquer esquema de superfaturamento nos preços ofertados, além do fato de um ser motorista na cidade de Pelotas,/RS e ter apenas emprestado o nome para um empregador de nome "Irineu" para constituir uma sociedade, também não é dado formular, exclusivamente a partir das irregularidades que foram objeto de apuração da CGU e do TCU, um juízo de certeza a respeito das imputações contidas na denúncia, especificamente quanto ao seu aspecto subjetivo. 7. Diante da dúvida existente quanto à preponderância das provas apresentadas no processo, incide a regra do onus probandi prevista no art. 156 do Código de Processo Penal, a qual prevê, em seu caput, que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, disso resultando, no caso concreto, a absolvição dos réus quanto aos delitos objeto da denúncia, à míngua de provas mais robustas hábeis a demonstrar o dolo das condutas dos acusados, conforme concluiu o juízo a quo com base no seu livre convencimento. 8. Apelação não provida.
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