RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES -
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. QUANTUM DA CONTINUIDADE DELITIVA. PENAS ALTERNATIVAS DA MESMA ESPÉCIE. INVIABILIDADE LEGAL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO MPF. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DOS ACUSADOS. 1. O tipo penal inscrito no 168-A do Código Penal, constituindo crime omissivo próprio (ou omissivo puro), consuma-se apenas com a transgressão da norma incriminadora, independentemente de resultado naturalístico e do dolo específico do fim especial de agir: a vontade livre e consciente de ter a coisa para si. 2. Dificuldades financeiras, comuns ao dia-a-dia das empresas, não podem, em princípio, ser alegadas com proveito como demonstração da inexigibilidade de outra conduta — causa supralegal de exclusão de culpabilidade —, pois a figura exige do agente um temor insuperável na colisão de bens do mesmo valor, por analogia com o estado de necessidade, situação que não se faz presente na espécie, impondo-se a confirmação da condenação. 3. A lei estabelece que o incremento da pena pelo crime continuado dar-se-á na escala de 1/6 a 2/3 (art. 71 – CP), mas não fornece critérios objetivos ou numéricos de escolha, deixando ao prudente arbítrio do julgador a modulação que julgar adequada, tanto mais que não se trata de uma operação puramente aritmética. 4. A apropriação indébita previdenciária, mesmo reiterada mês a mês, expressa em essência mais uma conduta (única) ligada ao quadro de dificuldades operacionais da empresa; e menos a intenção de cometer crimes em série, nem sempre sendo recomendável a aplicação da escala preconizada pelos precedentes, pelo número de infrações, tendo a sentença optado pela fração de 1/5 (seis meses), que deve ser mantida. 5. Apelação dos acusados desprovida. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida — alteração na substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas de natureza diversa.
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