RELATOR : Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA -
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO A QUO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE. CONTRIBUIÇÕES SÓCIAS PREVIDENCIÁRIAS E NÃO-PREVIDENCIÁRIAS. CONCURSO FORMAL ENTRE OS DELITOS DO ARTIGO 337-A DO CP E DO ARTIGO 1º DA LEI BN. 8.137/90 NÃO APLICADO PELA AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. AUTORIA COMPROVADA. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. CABÍVEL O CONCURSO MATERIAL ENTRE OS DELITOS DO ARTIGO 337-A E 168-A AMBOS DO CP. MANTIDA CONTINUIDADE À FALTA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. PENA BASE REDUZIDA. MONTANTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APURADO SEM CONSECTÁRIOS CIVIS. APTIDÃO PARA RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação da Defesa contra a sentença que condenou réu como incurso no artigo 168-A, §1º, I e artigo 337-A, I, c.c. o artigo 71, todos do Código Penal. 2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa. Inocorrência. A jurisprudência sedimentou-se no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal aos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material das infrações e, consequentemente, a consumação com a constituição definitiva do crédito tributário, bem como a necessidade do prévio exaurimento do procedimento administrativo fiscal como condição de procedibilidade para deflagração da ação penal. Termo a quo da contagem do prazo prescricional. Constituição definitiva do crédito tributário. Precedentes desta Corte Regional. 3. Materialidade demonstrada. No que refere à supressão e redução de contribuições, a NFLD em questão cuida de dois tipos de contribuições: as contribuições previdenciárias e as contribuições sociais não-previdenciárias destinadas a terceiros. Presentes, portanto, o tipo descrito no artigo 337-A do Código Penal, que cuida expressamente das contribuições sociais previdenciárias (Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:) e as elementares do delito do artigo 1º da Lei n. 8.137/90, no que tange à omissão e/ou redução das contribuições destinadas a terceiros. Tal entendimento encontra esteio no princípio da especialidade. Hipótese que consubstancia a prática dos delitos previstos nos artigos 337-A, I, do Código Penal e do artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em concurso formal. O caso dos autos também não permite uma nova capitulação jurídica com agravamento da situação do réu como solução, porquanto não houve recurso do Ministério Público Federal. Nos exatos limites da matéria devolvida, subsistem, em relação à NFLD, apenas as condutas delitivas atinentes às contribuições incidentes sobre a remuneração dos empregados e contribuintes individuais, às destinadas ao financiamento de benefícios decorrentes de incapacidade laborativa (RAT) e as devidas pelos segurados empregados, não retidas, vale dizer, das contribuições previdenciárias propriamente ditas e que correspondem à figura delitiva do artigo 337-A, I, do Código Penal. LDC referente ao não repasse das contribuições descontadas dos empregados contribuintes e contribuintes individuais. 4. Autoria comprovada pelo conjunto probatório coligido. 5. Os delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária não exigem dolo específico. Precedentes dos Tribunais Superiores. 6. Decreto condenatório mantido. 7. Dosimetria. Possibilidade de concurso material entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Condutas plurais correspondentes a dois delitos distintos e independentes. Concurso material não aplicado e mantida a continuidade delitiva entre os delitos à falta de recurso da acusação. Pena-base reduzida ao mínimo legal. O valor do crédito tributário a ser examinado tanto para aferição da aplicação do princípio da insignificância quanto para fins de fixação da dosimetria da pena não deve contemplar multa e juros, pois estes são consectários civis do não recolhimento do tributo, consoante jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e seguida por esta Colenda Primeira Turma (HC 195372/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 18/06/2012; TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 56509 - 0004718-25.2012.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 06/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2016; ACR 00042348720064036113, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/06/2015). Vultosas quantias, frise-se, o valor principal do crédito tributário excluídos juros e multa, podem caracterizar graves consequências do delito e são aptas a ensejar o recrudescimento da pena na primeira fase da dosimetria. In casu, pena base reduzida ao mínimo legal para evitar qualquer prejuízo ao réu, devido a ocorrência de pagamento parcial, bem como pelo fato da NFLD n. 35.646.179-3 abranger as contribuições sociais não-previdenciárias, cujo valor não foi possível destacar, sendo que os valores principais inicialmente apurados (LDC n. 35.646.178-5: R$ 35.946,78 - fl. 29; NFLD n. 35.646.179-3: R$ 137.364,08 - fl. 77) não espelham aqueles que realmente devam ser considerados para fixação da reprimenda. Mantidas a atenuante genérica apontada na r.sentença (intenção de reparação do dano representada pela formalização de parcelamento em duas oportunidades), mas não aplicada a teor da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça e a razão de aumento referente à continuidade delitiva. Pena reduzida para 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias e pagamento de 12 (doze) dias multa. 8. Recurso da defesa provido em parte.
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