RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO -
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. ARTIGO 89 DA LEI N.º 8.666/93. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO QUE SE ENTENDE COMO ELEMENTAR DO CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL DO STJ. ENTENDIMENTO PRETORIANO QUE TORNA NECESSÁRIA, ADEMAIS, A SINDICÂNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO CONSISTENTE NA VONTADE DELIBERADA DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. ELEMENTARES QUE NÃO FORAM DEMONSTRADAS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. 1. Trata-se de denúncia ofertada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra N.W.N.F., ex-Prefeito do Município de Patos/PB, D.M.W., atual Prefeito do Município de Patos/PB, H.M.W., então Presidente da Comissão Permanente de Licitação, e D.F.C. (administrador da empresa Transamérica), pela configuração, em tese, do delito tipificado no art. 89, da Lei nº 8.666/93 (dispensa ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei). 2. A exordial acusatória narra que os denunciados dispensaram procedimento licitatório fora das hipóteses previstas na Lei n.º 8.666/93, desrespeitando as formalidades nela estabelecidas, na execução do objeto do Convênio n.º 1263/2002 firmado entre a Prefeitura do Município de Patos/PB e a FUNASA - Fundação Nacional de Saúde. 3. A peça inaugural foi apresentada perante esta Corte Regional em razão do foro por prerrogativa de função de N.W.N.F., então Prefeito do Município de Patos/PB. Com o fim do mandato, os autos foram encaminhados ao juízo de primeiro grau, onde proferida a decisão de recebimento da denúncia e iniciada a fase de instrução, após o que, noticiado o exercício do mandato de Deputado Estadual pelos denunciados N.W.N.F. e D.M.W. (atual Prefeito do Município de Patos/PB), retornaram os autos a este Regional Federal. Da instrução processual, inquiridas todas as testemunhas arroladas pelo MPF, ainda restava a oitiva de duas testemunhas arroladas pela defesa D.M.W. e H.M.W., além de duas testemunhas arroladas por D.F.C. 4. Nos autos do HC n.º 354.083/PB (paciente N.W.N.F.) e HC n.º 412.231/PB (pacientes D.M.W. e H.M.W), a 5ª Turma do STJ proferiu acordão não conhecendo do pedido de trancamento da ação penal, dada a necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, inviável naquela via. No entanto, concedeu a ordem de ofício para, em relação aos pacientes, anular a presente ação penal desde o oferecimento da denúncia, sem prejuízo da apresentação de nova exordial acusatória, pontuando que: "(...) A exordial acusatória não atendeu plenamente os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, notadamente no que se refere à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, pois não denota o prejuízo econômico decorrente da dispensa indevida da licitação, faltando, nos termos da jurisprudência que atualmente predomina, ressalvado o entendimento do relator, a descrição do especial fim de agir do art. 89 da Lei n. 8.666/93, qual seja, o intuito deliberado de causar prejuízo ao erário, se revelando, portanto, inepta (...)". (STJ, 5ª T., HC 354.083/PB, rel. Min. Felix Fischer, j. 27/09/16) 5. Na hipótese dos autos, de fato, a exordial acusatória não foi capaz de indicar o prejuízo ao erário (elemento objetivo em conformidade com a atual jurisprudência do STJ) nem o dolo específico consequencial dos réus em lesar o patrimônio público ao contratar diretamente os fornecedores dos produtos/serviços adquiridos. 6. Ação Penal anulada, desde o oferecimento da denúncia, quanto a N.W.N.F., D.M.W. e H.M.W., extensivamente ao denunciado D.F.C., sem prejuízo da apresentação de nova exordial acusatória estribada nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, e na jurisprudência predominante acerca da exigência de especial fim de agir para o crime do art. 89 da Lei 8.666/93.
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