RELATOR: DES. ANDRÉ NEKATSCHALOW -
PENAL. PROCESSO PENAL. PRELIMINAR. DECRETAÇÃO DE NULIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAR O PREJUÍZO SOFRIDO. CP, ART. 334-A. ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES. ART. 70 DA LEI N. 4.117/62 E ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. DISTINÇÃO. HABITUALIDADE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DO CORRÉU NÃO COMPROVADA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE, CP, ART. 61, II, B. APLICAÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.1. A nulidade somente será decretada quando resultar prejuízo para a parte, em conformidade com o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Sustenta o acusado a ilicitude do acesso ao conteúdo do seu celular, pois não deu autorização para tal. Contudo, as condenações não decorreram do acesso aos dados do celular, razão pela qual rejeitada a preliminar. 2. A participação do corréu deixou de ser comprovada de modo seguro, dado que a versão de que ele servia como batedor restou controvertida pelo conjunto probatório, motivo pelo qual resta mantida a absolvição.3. Não merecem reparo as circunstâncias judiciais analisadas na sentença que condenou Genivaldo, tendo sido afastados os inquéritos e ações penais em andamento, nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, e assinalada a inexistência de elementos que permitam analisar sua conduta social e a personalidade. 4. Revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que subsiste a vigência tanto do art. 70 da Lei n. 4.117/62 quanto do art. 183 da Lei n. 9.742/97. A tipificação dependerá, quanto ao primeiro, da inexistência do caráter habitual da conduta, enquanto a do segundo, inversamente, quando se caracteriza a habitualidade (STF, HC n. 128.567, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 08.09.15; STF, HC n. 115.137, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.12.13; STF, HC n. 93.870, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.04.10; STJ, AgRg no Agravo em REsp n. 743.364, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.04.16).5. Desclassificado o crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 para aquele previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62. Por outro lado, o laudo pericial comprovou o delito previsto na Lei n. 4.117/62, ao confirmar a funcionalidade do aparelho transceptor, sua não homologação pela Anatel, e a potencialidade de provocar interferência prejudicial em canais de telecomunicações que utilizem a mesma radiofrequência. Dosimetria: sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, comuns à espécie, fixo a pena-base no mínimo legal de 1 (um) ano de detenção. Sem atenuantes. Aplico a agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, face à evidência que o delito foi cometido para facilitar ou assegurar o crime de contrabando. Portanto, majoro a pena em 1/6, resultando em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, a qual torno definitiva, ausentes causas de aumento ou diminuição.6. Rejeitada a preliminar de nulidade suscitada pela defesa. Apelações do Ministério Público Federal e de Genivaldo Pereira Chimenes parcialmente providas para aplicar a agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, e desclassificar o crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 para o do art. 70 da Lei n. 4.117/62, em relação ao qual foi fixada a pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto, restando mantidos os demais termos da sentença.
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