Por Marcelo Knopfelmacher e Natália Tozzatti -
A partir de notícia da ConJur, tomamos conhecimento de decisão do Órgão Especial do TRF-4, nos estertores do ano de 2018, declarando a inconstitucionalidade do decreto de indulto editado em 2013.
A notícia é estarrecedora.
Os fundamentos da decisão estariam lastreados na circunstância de que um homem só, o presidente da República, não poderia tratar de matéria atinente à política criminal, uma vez que é vedado ao chefe do Poder Executivo editar medida provisória sobre matéria penal, ex vi do disposto no artigo 62, parágrafo 1º, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal.
Segundo a decisão, o decreto de indulto seria uma norma geral e abstrata que equivaleria a uma medida provisória editada pelo Poder Executivo.
Essa norma, por sua vez, teria sido editada mediante desvio de finalidade em relação à competência de indultar, já que estaria interferindo em política criminal e servindo como instrumento de administração da população carcerária, ao invés de corrigir falhas pontuais no sistema de persecução criminal.
Sobre se tratar de um homem só, é bom dizer desde logo que o presidente da República, na qualidade de chefe de um dos Poderes da República, não é uma pessoa, mas sim um quadro institucional que foi eleito para o cargo por dezenas de milhões de votos, submetido à vontade popular, com extrema legitimidade, portanto, para tratar dos assuntos que lhe incumbem via decreto, nos termos do artigo 84 da Constituição Federal, dentre os quais o de "conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei", conforme seu inciso XII.
Trata-se, inegavelmente, de uma competência de ordem política privativa do presidente da República, e não do Legislativo muito menos do Poder Judiciário.
Mas o que é mesmo estarrecedor nessa notícia, rendendo o devido respeito aos cultos magistrados que integram o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, diz respeito à questão da inválida retroatividade da lei penal, admitido-se por hipótese e apenas por amor ao argumento a retirada abrupta da competência política do chefe do Poder Executivo para conceder indulto, nos termos expressos pelo artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal.
É cláusula pétrea de nossa Constituição, sequer imodificável via Emenda Constitucional, nos termos do artigo 5º, inciso XL, que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".
Ora, se o decreto em questão era de fato uma norma geral e abstrata, ainda que depois declarada formalmente inconstitucional, essa norma produziu efeitos e desconstituiu sentenças penais condenatórias, tendo, portanto, inovado o ordenamento jurídico a partir do momento em que editado, protraindo sua eficácia ao longo do tempo.
No caso específico, ao longo de cinco anos.
Assim sendo, ainda que declarada formalmente inconstitucional, a aludida norma geral e abstrata não poderia ter seus efeitos jurídicos suprimidos nesta altura do campeonato sem ofender a segurança jurídica.
Isto porque, passados cinco anos da edição do decreto de indulto, diversas relações jurídicas já se consolidaram pela passagem do tempo, não se mostrando mais válida a aplicação retroativa como efeito marginal da declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle difuso e em meio incidental.
Isto para não dizer que houve a edição de outros Decretos de Indulto nos anos seguintes, os quais permanecem hígidos e em pleno vigor em nosso ordenamento jurídico.
Aqueles que receberam o indulto em 2014 têm mais direitos que os de 2013? E os que foram beneficiados pelo indulto de 2012? E o trânsito em julgado das respectivas sentenças com o indulto, junto às Varas de Execução Penal, considerando que muitos réus condenados já estão há tantos anos em liberdade por força do decreto de 2013, muitos com trabalho e já reintegrados à sociedade. Como ficam essas questões ?
Por outro lado, tivesse havido controle concentrado ao tempo da edição do respectivo Decreto, como ocorreu em relação ao de 2018, a situação seria - como de fato foi — diferente.
Verifica-se, assim, que além de invadir a competência de outro Poder, o Poder Judiciário, justamente por não estar incumbido da tarefa original de legislador, deve se abster de provocar o caos no sistema jurídico.
Como é de conhecimento geral, as inconstitucionalidades não se compensam.
E acaso se compensassem, certamente a violação ao artigo 5º, inciso XL da Constituição (cláusula pétrea que consagra a irretroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu) seria muito mais grave que a violação por analogia ao artigo 62, parágrafo 1º, inciso I, alínea "b" (que veda a edição de medidas provisórias em matéria penal) por suposto desvio de finalidade da competência expressamente prevista pelo artigo 84, XII, da mesma Constituição.
A alteração desse entendimento do TRF-4 é, portanto, medida urgente, para devolver a paz social, esta sim a tarefa primordial do Poder Judiciário.
Ou, no máximo, a modulação de seus efeitos em razão da passagem do tempo.
