Por José Jácomo Gimenes -
O Supremo vai enfrentar novamente (em abril) o tormentoso problema do início do cumprimento da pena de prisão. É uma questão crucial para o sistema de Justiça brasileiro, devendo ser revisitada e amplamente debatida. Neste artigo, vamos resumir motivos que permitem sustentar a manutenção da interpretação constitucional dada pelo Supremo em 2016 e 2017, que autorizam o início do cumprimento da pena de prisão a partir da condenação em segunda instância.
O nosso Direito tem uma indiscutível história de cumprimento da pena após condenação da segunda instância, com possibilidade de tribunal superior suspender justificadamente a execução da pena. Em resumo, essa é a tradição do nosso sistema de Justiça penal. O chamado princípio da inocência absoluta foi lentamente construído a partir do texto "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória", posto na Constituição de 1988.
Em 2009, 21 anos depois da Constituição, a maioria simples do Supremo foi convencida de que, a partir do isolado texto constitucional acima, poderia ser extraída uma norma que proíbe o início do cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença, conhecida como princípio da inocência absoluta, que permite quatro instâncias de julgamentos (juízo local, tribunal regional, STJ e Supremo), dezenas de recursos processuais e muitos anos para prisão (se o crime não prescreveu pela demora).
Apenas sete anos depois, em 2016, em histórico julgamento, o Supremo voltou à tradição antiga, desfazendo o princípio da inocência absoluta, permitindo início do cumprimento da pena a partir da condenação em segunda instância. Abaixo, seguem sete motivos para o Supremo manter essa decisão de 2016.
Primeiro, o requisito exigido pela nossa Constituição para privar a liberdade de qualquer cidadão é o devido processo legal, como determina o artigo 5º, inciso LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". A Constituição, portanto, tem regra certa e determinada quanto à condição necessária para cumprimento da pena de prisão, qual seja, a observância do devido processo legal, dispensando ilações, interpolações e interpretações apaixonadas.
O devido processo legal ocorre na primeira instância, onde os acusados são ouvidos, produzidas as provas e realizada a ampla defesa. Prolatada a sentença, concluído está o devido processo legal. Os recursos para instâncias superiores permitem apenas revisão do devido processo legal. Os condenados no foro privilegiado do Supremo começam a cumprir a pena após a sentença de instância única, sem direito a qualquer revisão e ninguém ousa dizer que não foi cumprido o devido processo legal.
Possibilidades de revisões de sentenças oportunizadas pelo sistema judicial estão além do devido processo legal, não impedindo início do cumprimento da pena. Exatamente por isso a maioria esmagadora das democracias do planeta determina o cumprimento da pena após julgamento da primeira ou segunda instância, porque já atendido o devido processo legal. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e Pacto de São José da Costa Rica não asseguram o direito de sempre recorrer em liberdade.
Segundo, a privação à liberdade de ir e vir é tratada na Constituição como prisão, em vários incisos (LIV, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII) do artigo 5º. A Constituição constrói e restringe o direito estatal de cercear a liberdade com base no termo prisão. A Constituição delimita completamente os requisitos da prisão e privação da liberdade (devido processo legal e ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente), sem qualquer menção de trânsito em julgado.
Ao tratar do importante processo contra o presidente da República, a Constituição (parágrafo 3º do artigo 86) faz uso do termo prisão e sentença condenatória: "Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações penais comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão", sem qualquer menção de trânsito em julgado. A regra indica que não estava presente na intenção do constituinte um princípio da inocência absoluta, que exige trânsito em julgado para cumprimento da pena de prisão.
Se o consenso dominante na constituinte fosse impedir o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, a Constituição, que tanto fez uso do termo prisão, não seria grafada, em ponto tão importante (início do cumprimento da pena de prisão), com palavra e conceito diferente (culpado), fazendo uso de regra indireta e velada. O conjunto de normas da Constituição permite concluir que não houve opção deliberada do legislador constituinte em exigir trânsito julgado para início do cumprimento da pena de prisão.
Terceiro, o texto constitucional diz: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória". O texto não fala de prisão ou mesmo em cumprimento de pena. Fala de culpa. É uma norma que nem precisaria estar escrita na Constituição, pois é um truísmo, daqueles de fácil aprovação em grandes assembleias. Por óbvio, se ainda não acabou o processo, se ainda pode ter mais um recurso, o acusado não pode ser considerado definitivamente culpado.
Em todas as Constituições anteriores não havia essa regra, nem semelhante, vinculando a culpa do acusado ao trânsito em julgado da sentença. Mesmo assim, não havia qualquer dúvida de que o réu somente era culpado em definitivo quando transitado em julgado o último recurso, tanto que sempre foi costumeiro constar das sentenças penais o "transitado em julgado, lance o nome do réu no rol dos culpados". O jargão tautológico foi arrastado para a Constituição sem o menor propósito de vincular cumprimento de pena de prisão com trânsito em julgado.
Por que o texto constitucional não fala clara e diretamente de trânsito em julgado para início do cumprimento da pena de prisão, com todos os elementos para aplicação imediata? Porque certamente não seria aprovado, ante as danosas consequências jurídicas e sociais imediatamente decorrentes.
Quarto, temos um sistema de quatro instâncias de julgamentos (juízo local, tribunal regional federal ou estadual, STJ e Supremo) e um exuberante aparato de recursos processuais, Habeas Corpus, reclamações e mandados de segurança para impugnar sentença penal condenatória. Se voltar o princípio da inocência, a conclusão do processo criminal vai demorar de 10 a 30 anos. A demora vai aumentar geometricamente o número de prescrições, criar privilégios para os ricos e poderosos, que podem pagar defesa estruturada, advogados e juristas famosos.
O espetacular alargamento do espaço recursal, caso volte a vigorar o princípio da inocência em quatro instâncias, vai aumentar abusivamente o número de recursos protelatórios (basta protocolar mais um recurso, independente do conteúdo e o condenado confesso não vai preso); ampliar assustadoramente o número de presos provisórios (pois será considerada prisão definitiva somente após decisão final do último recurso, até o Supremo); e vai colocar o Brasil na condição de campeão mundial no requisito de recursos protelatórios, fortalecendo o sentimento de ineficiência judicial, descrença e injustiça.
Quinto, o direito de defesa do acusado no Direito Penal é tão amplo que vai além do trânsito em julgado da sentença condenatória, pois permite revisões criminais e Habeas Corpus a qualquer tempo. Em outras palavras, é possível até mesmo a superação da chamada "culpa definitiva" decorrente do trânsito em julgado. O sistema penal não tem definitividade absoluta de culpa, quando para favorecer o acusado, resultando a necessidade de soluções intermediárias, inclusive prisão antes do trânsito em julgado, sob pena de o Direito Penal não ter efetividade.
Sexto, tem se argumentado bastante sobre um prejuízo irreparável para os aprisionados posteriormente absolvidos nos tribunais superiores. Excluídos os casos de prescrição pela demora do processo, o índice da absolvição efetiva no STJ e Supremo, com julgamento do mérito, é ínfimo. Essa possibilidade remota pode ser reduzida ainda mais com autorização (legislativa ou jurisprudencial) para a segunda instância suspender o início de cumprimento da pena, quando reconhecer na condenação que questão relevante do processo depende de julgamento no STJ ou Supremo.
De qualquer forma, para casos pontuais e excepcionalíssimos de disfuncionalidade, passíveis de acontecer em qualquer organização humana (inclusive em quatro instâncias de julgamentos), a própria Constituição, reconhecendo expressamente a possibilidade de erros judiciais e prisões além do tempo, apresenta solução, novamente no contexto do instituto da prisão, determinando o pagamento de indenização (artigo 5º LXXV), o desenlace possível e eleito pelo constituinte.
Sete, o direito é o resultado de uma síntese de elementos emanantes da vontade do legislador, construção dos juristas e considerações pragmáticas de natureza social, política, moral e econômica. Não é sustentável política, econômica e moralmente retirar de um texto constitucional isolado, que não trata de cumprimento da pena, um modelo com consequências tão danosas para o sistema penal, permitindo processos que não terminam, criando um procedimento que incentiva protelação, que aumenta prescrições, privilegia os poderosos e causa muita injustiça.
Interesses setoriais de corporações e burocracias judiciais, no sentido de ampliar campo de trabalho e espaço de poder, não podem prevalecer sobre o interesse público e social de conclusão e efetividade do processo criminal em prazo razoável, como determina expressamente a Constituição, no inciso LXXVIII do artigo 5º: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
A questão do artigo 283 do Código de Processo Penal, que exige trânsito em julgado da sentença condenatória para prisão, tem de ser enfrentada considerando o conjunto do imbróglio. O artigo 283 (redação dada pela Lei 12.403 de 2011) é filhote do princípio da inocência absoluta, pois decorreu imediatamente da interpretação do Supremo em 2009. A mudança no CPP foi feita em velocidade estonteante, sem grandes debates, totalmente escorada na decisão do Supremo. Portanto, se o Supremo voltou à antiga tradição, reconhecendo a possibilidade de prisão após segundo julgamento, a redação do artigo 283, dependente da interpretação decaída, deve ter o mesmo destino, deve ser afastada, por contrariar a Constituição explicitada pelo Supremo.
O problema do elevado número de encarcerados tem sido impropriamente colocado como argumento para aplicação do princípio da inocência absoluta. O número de encarcerados, por volta de 600 mil, tem raízes na desigualdade social e decorre da baixa aderência ao sistema normativo, da forte política de combate ao tráfico de entorpecentes eleita pelo legislador e da banalização da violência. O número de encarcerados é outro problema, não pode ser motivo para institucionalização de um processo penal de faz de conta.
O elevado número de presos provisórios decorre da lentidão processual e muito da política de combate ao tráfico de entorpecentes. A aplicação do princípio da inocência absoluta certamente aumentará o número de presos provisórios (como já ocorreu entre 2009 e 2016, período em que vigorou o princípio da inocência), porque a prisão provisória tende a ser remédio trágico para fazer as vezes de um processo penal que não termina.
O problema da fixação do início do cumprimento da pena de prisão não pode ser reduzido a uma disputa ideológica entre garantistas e libertários versus conservadores e punitivistas. O Brasil precisa de um modelo legal que, longe do ranço punitivista, afaste impunidade institucional e permita efetividade do Direito Penal. Os processos criminais, para efeito de aplicação de pena, devem ser concluídos em prazo razoável (média de cinco anos), gerando crença no sistema judicial e coesão social, elementos indispensáveis para pacificação e crescimento econômico.
Um processo penal com quatro instâncias de julgamento e dezenas de recursos, submetido ao princípio da inocência absoluta, exigindo trânsito em julgado, não será concluído em menos de 10 anos, podendo chegar a mais de 20 anos. Essa demora não cabe nas cláusulas fundamentais de justiça e democracia. Destoa vergonhosamente dos modelos utilizados pelas melhores democracias do planeta e certamente será causa de ineficiência judicial insuportável.
Por tudo isso, é razoável defender com boa-fé a manutenção da histórica decisão votada pelo Supremo em 2016 e confirmada em 2017, que buscou um adequado meio-termo, permitindo a prisão do acusado já condenado em duas instâncias, com interpretação conforme do artigo 283 do Código de Processo Penal.
