RELATOR: DESEMBARGADOR ANDRÉ NEKATSCHALOW -
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, C. C. O ART. 40, I. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS APENAS COM RELAÇÃO AO RÉU. MANTIDA A ABSOLVIÇÃO DA RÉ POR INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DELITO CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 70 DA LEI N. 4.117/62 E ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. DISTINÇÃO. HABITUALIDADE. EMENDATIO LIBELLI PARA DAR O RÉU COMO INCURSO NAS PENAS DO ART. 70 DA LEI N. 4.117/62. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDUTA NÃO ABSORVIDA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA UTILIZAÇÃO DO RÁDIO TRANSCEPTOR. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 NA FRAÇÃO LEGAL MÍNIMA. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME PRISIONAL. DETRAÇÃO. CUSTÓDIA PREVENTIVA. PREQUESTIONAMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Os réus foram denunciados por prática do crime de tráfico transnacional de drogas (Lei n. 11.343/06, art. 33, c. c. o art. 40, I), na medida em que teriam concorrido para a importação e o transporte de 897kg (oitocentos e noventa e sete quilogramas) de maconha, e, no tocante ao acusado Eliel, foi também denunciado por desenvolver atividade clandestina de telecomunicações (Lei n. 9.472/97, art. 183), mediante utilização de rádio transceptor para comunicação com o veículo que efetivamente estava carregado com a droga.2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que subsiste a vigência tanto do art. 70 da Lei n. 4.117/62 quanto do art. 183 da Lei n. 9.472/97. A tipificação dependerá, quanto ao primeiro, da inexistência do caráter habitual da conduta, enquanto a do segundo, inversamente, quando se caracteriza a habitualidade (STF, HC n. 128.567, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 08.09.15; STF, HC n. 115.137, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.12.13; STF, HC n. 93.870, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.04.10; STJ, AgRg no Agravo em REsp n. 743.364, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.04.16). No caso dos autos, à míngua de demonstração consistente da habitualidade da conduta, cumpre proceder à emendatio libelli, conforme o art. 383 do Código de Processo Penal, para dar o réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues como incurso nas penas do art. 70 da Lei n. 4.117/62.3. Não é aplicável o princípio da insignificância ao crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62, pois, independentemente de grave lesão ou dolo, trata-se de crime de perigo, com emissão de sinais no espaço eletromagnético à revelia dos sistemas de segurança estabelecidos pelo Poder Público. O simples funcionamento de aparelho de telecomunicação sem autorização legal, independentemente de ser em baixa ou alta potência, coloca em risco o bem comum e a paz social (TRF da 3ª Região, ACr n. 2008.61.12.002022-1-SP, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 18.05.09).4. Autoria e materialidade do delito de utilização de comunicação clandestina satisfatoriamente comprovadas considerando o auto de prisão em flagrante, o laudo de exame pericial, o depoimento das testemunhas e a confissão do réu, excluída a consunção da conduta pelo tráfico de drogas que havia sido reconhecida na sentença.5. Autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas imputado ao réu Eliel satisfatoriamente comprovadas considerando o auto de prisão em flagrante, o auto de apreensão da droga, os laudos de constatação e de exame definitivo com resultados positivos para maconha, os depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo e a admissão, pelo próprio réu, de que aceitara escoltar o transporte de carga ilícita de produtos procedentes do Paraguai.6. Insuficiência do conjunto probatório com relação ao tráfico de drogas imputado à ré Larissa, que não admitiu a autoria do fato. Absolvição da acusada mantida conforme a sentença.7. Dosimetria. A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06.No caso dos autos, trata-se da apreensão de 897kg (oitocentos e noventa e sete quilogramas) de maconha, quantidade bastante expressiva da substância entorpecente proibida, que rende ensejo à fixação da pena-base acima do mínimo legal.8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17).9. Dado que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16). Ademais, no caso dos autos, o valor unitário do dia-multa já restou fixado no mínimo legal, em observância às condições econômicas do réu, de modo que não cabe reduzir a sanção.10. Incidência da agravante de pena prevista no art. 61, II, b, do Código Penal na dosimetria do delito contra as telecomunicações, uma vez demonstrado que a conduta servia para facilitar ou assegurar a execução do delito de tráfico de drogas. 11. Fixação do regime prisional semiaberto para a pena de reclusão e aberto para a pena de detenção, considerando a quantidade de pena aplicada, a avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e a detração do tempo de custódia preventiva (CPP, art. 387, § 2º).12. Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDeclACr n. 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDeclACr n. 200061110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDeclACr n. 200661190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela defesa, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento , a menção implícita às questões impugnadas.13. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).14. Apelação do réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues desprovida.15. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida.
Para ler o documento na íntegra, clique aqui!
