Por Carlos Alberto Garcete -
Não há dúvida de que a tese de legítima defesa da honra, por décadas, foi comumente utilizada em todos os rincões brasileiros por decorrência da lamentável cultura do patriarcado que sempre palmilhou nosso território por decorrência de diversas influências históricas, a qual vem impregnada do machismo que acaba por apoiar a conduta daquele homem que, no mais das vezes, acredita ter licença para matar por suposto adultério. Este efeito comportamental, aliás, tem sido objeto de diversos estudos profundos realizados por grandes pesquisadores envolvidos nesta temática.
Porém, não se verifica mais, na atualidade, a invocação expressa de legítima defesa da honra no tribunal do júri, mesmo porque se trata de tese que, culturalmente, não se afigura mais aceita, ao menos publicamente, pela sociedade contemporânea.
Percebe-se, no mais das vezes, que, hodiernamente, a legítima defesa da honra foi substituída por inserções subliminares que buscam tocar o convencimento daqueles que ainda se identificam com o pensamento da referida cultura do patriarcado, por meio da qual a mulher é objetificada.
Importante registrar que há projetos de enorme relevância na busca de quebra da referida cultura, como aqueles que visam criminalizar aquele que persegue a mulher de forma obsessiva, normalmente por elementos passionais (stalking), ou seja, o assédio obsessivo ou insidioso , e o projeto que pretende tornar a qualificadora de feminicídio em crime autônomo .
Caso Doca Street (1979) O ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Evandro Lins e Silva, atuou como advogado na defesa de Raul Fernando do Amaral Street, conhecido por Doca Street, acusado de, em 30/12/1976, na Praia dos Ossos, em Cabo Frio (RJ), haver matado Ângela Maria Fernandes Diniz.
Era o ano de 1979. Evandro teve oportunidade de esclarecer que, naquela ocasião, o caso em si lhe colocara no que chamava de "estado de júri" (estado de permanente preocupação, a imaginar coisas em torno do processo, todos os seus detalhes ), mesmo após 50 anos de profissão, quando, então, deliberou, em seu "canto do cisne de um velho advogado criminal", sustentar a tese de legítima defesa da honra. Di-lo:
"Leiam o que eu disse. Disseram: 'Ah, ele alegou legítima defesa da honra e não era a honra que estava em jogo'. Claro, estão não é, tecnicamente, uma tese que eu fosse defender num concurso na faculdade. Evidente. Mas a legítima defesa da honra era a maneira que se tinha — porque a lei não permitia mais o que havia na legislação anterior, a perturbação dos sentidos e da inteligência como um fator dirimente da responsabilidade — de dar o jurado, que não tem compromisso doutrinário, uma explicação que ele podia entender. Ele podia achar que a dignidade do cidadão estava sendo ofendida e que isso, de certa forma, autorizava uma reação violenta. Não como uma justificação, mas como uma desculpa, como um perdão, como uma compreensão de que a cadeia não era a solução. Mostrei todos os fatores que podiam levar os jurados à compreensão de que a solução podia ser uma pena atenuada. Com foi. O júri não absolveu Doca Street, mas lhe deu uma pena diminuta, pequena, de dois anos com sursis" .
Houve a anulação do veredicto produzido em 30/12/1979 e, em novo julgamento havido em novembro de 1981, o acusado foi condenado e recebeu pena de 15 anos de reclusão, sendo que, na ocasião, foi defendido pelo advogado Humberto Teles.
Caso Nova Era (2017) Na atualidade, a tese de legítima defesa não se apresenta explicitamente em plenário, como outrora, como foi o famigerado caso defendido por Evandro Lins e Silva.
O caso da comarca de Nova Era (MG) foi fortemente veiculado pela imprensa de forma negativa, no sentido de que o júri teria acatado tese de legítima defesa da honra e que o Supremo Tribunal Federal, equivocadamente, haveria confirmado o veredicto.
Sucede que o acórdão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 178.777 , oriundo da comarca de Nova Era, Estado de Minas Gerais, ao manter a absolvição do tribunal do júri, nos Autos 0447.16.001025-5, agiu escorreitamente.
Ao contrário do que foi divulgado pela mídia — inclusive ao próprio noticiário do STF , que faz referência ao termo "legítima defesa da honra" —, não foi sustentada em plenário a mencionada tese de “legítima defesa da honra”. Da ata da sessão realizada em 13/6/2017, constata-se que a Defesa apresentou as teses de 1) ausência de dolo, 2) ocorrência de forte emoção como exclusão da culpabilidade, 3) desclassificação. Do Termo de votação, consta: "4º O jurado absolve o réu? Sim". Portanto, em última razão, não houve apresentação da alegada excludente de ilicitude, pelo que deve prevalecer o princípio da soberania dos veredictos.
Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 779/DF O Partido Democrático Trabalhista distribuiu perante o STF a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 779, em 7/1/2021, por meio da qual pleiteia que a Suprema Corte exercite a interpretação da Constituição Federal, de forma a impedir que tribunais do júri se utilizem da tese de legítima defesa da honra para a exclusão de ilicitude de legítima defesa.
Na data de 26/2/2021, o relator Dias Toffoli concedeu liminar na referida ação. A medida foi deferida para: 1) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (artigo 5º, caput, da CF); 2) conferir interpretação conforme à Constituição aos artigos 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao artigo 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência, 3) obstar à defesa que sustente, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.
A decisão provisória, do ponto de vista epistemológico, abre perigoso precedente judicial.
Primeiramente, espera-se que o Supremo decida, em preliminar, se a ADPF tem a finalidade de "impedir" que teses sejam oferecidas em crimes dolosos contra a vida em detrimento de garantia constitucional específica de plenitude de defesa e soberania de veredictos.
Trata-se de questão formal a exigir exame antes do enfrentamento de mérito. O relator, ministro Dias Toffoli, concedeu liminar com elevada extensão, qual seja obstar qualquer tese que induza à legítima defesa da honra, desde a fase pré-processual.
Tem-se, aqui, decisão de alta gravidade ao sistema processual penal e, nomeadamente, aos princípios do devido processo legal e da plenitude de defesa no tribunal do júri. Qualquer fato criminoso urge apuração quanto a sua existência (materialidade), sua autoria e todas as circunstâncias. O fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade imprescindem que sejam esclarecidos. Os motivos que levam à teórica prática criminosa devem ser explicitados.
Obstar, assim, que vários questionamentos sejam explorados por suposto viés de que poderia "induzir" a suposta legítima defesa da honra é coarctar a construção lógico-probatória, o liame que leva à compreensão de um fato, e, em última razão, ao exercício da garantia constitucional de plenitude de defesa em reação à imputação do Estado-acusação.
Na questão de fundo, a decisão liminar do ministro Dias Toffoli inaugurou-se com a assertiva de que "legítima defesa da honra não é, tecnicamente, legítima defesa".
Deve-se lembrar que, de acordo com o artigo 25 do CP, a legítima defesa é dirigida a "direito" seu ou de outrem, de sorte que a proteção açambarca qualquer bem jurídico. Trata-se de conceito amplo e que inclui as próprias causas supralegais de justificação. Em obra especializada, consignei: "a legítima defesa é, originalmente, um direito imanente ao ser humano, um direito natural (em francês, drôit naturel; em inglês é chamado de inherent right), porque está umbilicalmente vinculado ao instituto de sobrevivência" .
A legítima defesa, em linha teorética, pode, sim, ser da honra. Um claro exemplo está na retorsão imediata em crimes contra a honra (CP, artigo 140, § 1º, II). Apesar de este dispositivo prever hipótese de perdão judicial, tal ocorre por decorrência de manifesta excludente de antijuridicidade.
Não se deve confundir a possibilidade "legal" de legítima defesa da honra com o descabimento "concreto" (caso real), por falta de subsunção jurígena, à luz dos requisitos exigidos pelo artigo 25 do Código Penal. Juarez Tavares leciona que o Código Penal não condiciona a legítima defesa à ponderação de bens e valores: Isso quer dizer que, em princípio, todos os bens jurídicos são passíveis de proteção por esse meio" .
Aí está o elemento nuclear: matar uma mulher por motivo passional é conduta que, a princípio, não se subsume nos requisitos exigidos pelo propalado art. 25 do Código Penal.
A questão é: 1) Pode a Supremo Tribunal Federal restringir limites 1) da garantia constitucional da "plenitude" de defesa no tribunal do júri e 2) da soberania dos veredictos? 2) Princípios e garantias constitucionais podem sofrer modulações descendentes, ou em cargas restritivas, por tribunal constitucional?
A resposta, sem dúvida, é negativa. Princípios e garantias constitucionais, em perspectiva e hermenêutica global, têm interpretação ampliativa e sistêmica.
Depreende-se que a referida ADPF espraia-se por enormes equívocos acerca de "sustentações que (até) podem ser equivocadas, em casos concretos, mas que, em hipótese alguma, podem alvejar garantias afetas ao tribunal do júri, por meio de restrições interpretativas de uma corte constitucional".
Para combater as eventuais distorções pontuais de sustentações, de argumentações jurídicas, de uso da retórica, de sofística, de estratagemas, de técnicas tantas vezes descritas por Arthur Schopenhauer, há o tão pulsante princípio do contraditório em plenário, e subsiste, em última razão, a revisão recursal para os veredictos manifestamente contrários à prova dos autos.
Forçoso concluir que o caminho seguido pela liminar é perigoso e subverte garantias constitucionais do tribunal do júri, ao invocar, para emprestar reforço de sustentabilidade motivacional do decisório, o supraprincípio de dignidade da pessoa humana, em face do qual é possível enquadrar qualquer valor jurídico que se pretenda preponderar, a depender do norte que se adote na decisão judicial.
Por fim, a decisão liminar obsta que, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese), nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o tribunal do júri, seja aventada, sob pena de nulidade do ato e julgamento.
A prevalecer a decisão liminar proferida pelo relator, é de predizer-se que estará instalada uma enorme balbúrdia no cotidiano do sistema criminal brasileiro, tanto na fase investigativa, quanto na fase judicial (instrução preliminar e plenário).
É de indagar-se:
1) O que se entenderia por qualquer argumento que "induza" à tese? 2) Esta análise, de índole manifestamente subjetiva, estaria a critério da autoridade policial? 3) A coleta de elementos informativos na investigação criminal preliminar — com vetos de eventuais declarações de partes das declarações do investigado, da vítima, de testemunhas — seria gravada por sistema audiovisual, para que houvesse posterior controle judicial do juiz das garantias? 4) Na fase judicial, está análise de argumentos e teses que "induzam" à legítima defesa da honra recairia sobre o juiz do processo de acordo com a sua própria perspectiva? 5) No plenário de tribunal do júri, seria o presidente do tribunal, e não os jurados que julgam a pretensão acusatória, quem decidiria o que é um argumento de indução?
A prevalecer toda essa subjetividade, será preciso também que se amplifique o poder de revisão de tribunais às decisões da fase de instrução preliminar no procedimento especial do júri (iudicium accusationis), embora, na atualidade, prevaleça o entendimento de que as hipóteses de recurso em sentido estrito são exaustivas.
Nos julgamentos de plenário do júri, esta ampliação deverá ocorrer para que tribunais avaliem, detidamente, se o juiz presidente decidiu corretamente o que era uma sustentação que visava induzir a legítima defesa da honra e isto em momento no qual o Supremo está na iminência de julgar o ARE nº 1.225.185/MG, em regime de repercussão geral, que decidirá o alcance da garantia constitucional da soberania dos veredictos (CF, artigo 5º, XXXVIII, "c").
Finalmente, este articulista registra que já acompanhou mais de mil acusados levados a julgamentos em tribunal do júri, à frente de uma vara especializada e exclusiva para crimes dolosos contra a vida, e nunca presenciou sustentação expressa de tese de legítima defesa da honra. Neste particular, segue outra dúvida: o STF teria dados estatísticos a tal respeito (ou seja, de que legítima defesa da honra seria tese comum em júris brasileiros) para julgar a referida ADPF, haja vista o interesse processual preexistente que deve mover a Arguição?
São reflexões que devem ser levadas em consideração para que esta ação seja decidida com a profundidade esperada.
Com a palavra, o Supremo Tribunal Federal!
