Foi adiado, por um pedido de vista do ministro Luiz Fux, o julgamento de um Habeas Corpus (HC 108159) no qual a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) discutirá se uma ação penal pode ser proposta antes do lançamento definitivo do crédito tributário. O HC foi impetrado por M.A.P., auditor-fiscal do Estado de Rondônia, condenado pelo crime de sonegação fiscal à pena de três anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direito e perda de função pública.
O objetivo do habeas corpus é o arquivamento de ação penal, por falta de justa causa, em razão da inexistência de crédito tributário definitivamente constituído contra os réus. A defesa alega que jurisprudência do STF é firme no sentido de que a ação penal somente pode ser proposta quando do lançamento definitivo do crédito tributário, “definitividade essa que, por vezes, apenas é alcançada ao cabo de processo administrativo fiscal que decida pela existência do crédito tributário”.
Conforme os autos, em julho de 1999, próximo à agência fiscal da cidade de Cacoal/RO, M.A.P. e outro corréu teriam fraudado a fiscalização tributária, mediante violação do sistema de controle de trânsito de mercadorias, suprimindo ICMS devido ao Estado de Rondônia.
Voto do relator
De acordo com o relator Dias Toffoli, o caso tem peculiaridades e, por isso, votou pela concessão do HC. Segundo ele, os delitos previstos no artigo 1º, da Lei 8.137/90, são de natureza material, exigindo para a sua tipificação a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal. “Carece de justa causa qualquer ato investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento definitivo da administração fazendária no tocante ao débito fiscal de responsabilidade do contribuinte”, disse o ministro Dias Toffoli.
Segundo ele, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) indeferiu o pedido com base na premissa de que, embora o crédito tributário tenha sido desconstituído nos procedimentos fiscais, aquelas decisões foram dadas em relação à empresa proprietária do caminhão que transportava as mercadorias. Contudo, o relator analisou que no julgamento administrativo há verificação de qualquer irregularidade no procedimento adotado pelos réus. Além disso, há certidão de que contra os réus, pessoas físicas, não há crédito, portanto, não haveria procedimento nenhum em desfavor deles.
“No caso em exame, é incontroverso que não houve a constituição definitiva do crédito, uma vez que o próprio Tribunal Administrativo de Tributos Estaduais do Estado de Rondônia reconheceu a inexistência do ilícito tributário apontado pelo fisco”, avaliou o relator, ao reconhecer o constrangimento ilegal. Com o pedido de vista do ministro Luiz Fux, fica mantida a liminar concedida pelo ministro Dias Toffoli, no dia 29 de abril de 2011, que suspendeu o andamento da ação penal, até o julgamento final do HC.
