A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a nulidade de prova produzida antecipadamente [oitiva de testemunhas]. O pedido, concedido de ofício pela Turma, foi solicitado pela Defensoria Pública do Distrito Federal em favor de A.S.F. no Habeas Corpus (HC) 114519.
A produção de prova antecipada, tratada no processo, refere-se à oitiva de testemunhas que, conforme os autos, teria sido determinada pela primeira instância tendo em vista o risco de as testemunhas esquecerem os fatos pela passagem do tempo. Durante o julgamento pela Primeira Turma, houve um empate dos votos, fazendo com que prevalecesse a decisão mais favorável ao réu.
No HC, a Defensoria Pública questionava decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento a um recurso. Sustentava, em síntese, o constrangimento ilegal imposto ao réu, tendo em vista que a decisão da Justiça de primeira instância determinou a produção antecipada de provas sem a devida fundamentação que comprovasse a urgência exigida pelo artigo 366 do Código de Processo Penal (CPP).
A Defensoria alegava que, de acordo com o artigo 366, o juiz pode antecipar a produção de prova considerada urgente na hipótese de o acusado ser citado por edital e não comparecer nem constituir advogado, quando então o processo ficará suspenso. Contudo, desde que faça de forma motivada, de modo que não se constate sua necessidade apenas em razão do decurso do tempo.
Para a defesa, a decisão não se fundamentou em razões objetivas, “não adentrando concretamente na urgência da medida excepcional, referindo-se apenas ao fator tempo como sendo o maior inimigo da prova oral, não sendo suficiente para justificar a produção da prova deferida, exigindo-se a demonstração de fatos concretos a justificarem a produção antecipada da prova”. Por isso, pedia a concessão da ordem para que fosse reconhecida a nulidade da prova produzida antecipadamente, determinando a retirada desta prova dos autos.
Concessão de ofício
Inicialmente, o ministro Dias Toffoli (relator) apontou que ao caso seria cabível o recurso extraordinário. “Aqui, este HC é substitutivo do recurso extraordinário”, afirmou. No entanto, ele concedeu a ordem de ofício. “Eu entendo que pela razão de as testemunhas, eventualmente, esquecerem os fatos, isso não é fundamento para se antecipar a oitiva delas tendo em vista a passagem do tempo”, ressaltou o relator, ao ser acompanhado pela ministra Rosa Weber.
O ministro Marco Aurélio abriu divergência, votando pela extinção do processo, sem a concessão de ofício. “Será que ante a fragilidade da memória a realização da prova não se torna urgente?”, indagou. “Eu tendo a placitar a antecipação da coleta da prova oral ante o fato de o acusado estar em lugar incerto e não sabido e o processo ficar sobrestado”, considerou o ministro, entendendo que a situação concreta apresentada nos autos se enquadra no artigo 366, do CPP. “Urgente, para mim, tem um significado maior, diz respeito à perda. A meu ver, o juiz poderia antecipar a oitiva”, completou.
O voto divergente do ministro Marco Aurélio foi seguido pelo ministro Luiz Fux. “O periculum in mora [perigo na demora] não é para o direito da liberdade de ir e vir, há um periculum in mora para o processo”, acrescentou o ministro Fux.
Assim, por unanimidade dos votos, a ordem foi julgada extinta, mas foi concedida de ofício, pela Primeira Turma, em razão do empate.
Written by Élcio Pinheiro de Castro
