Habeas corpus. Penal. Crime de tráfico ilícito de Drogas cometido sob a égide da lei n.º 6.368/76. Minorante Prevista no art. 33, § 4.º, da nova lei de tóxicos. Princípio da Retroatividade da lei penal mais benigna. Cisão de Dispositivos legais. Inadmissibilidade. Emprego da Legislação mais benéfica em sua integralidade. Regime Inicial. Inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da lei n.º 8.072/90 declarada pelo supremo tribunal federal. Substituição da pena privativa de liberdade por sanções Restritivas de direitos. Possibilidade. Resolução n.º 05/2012, Do senado federal. Ordem de habeas corpus parcialmente Concedida. 1. Diante de conflito aparente de normas, não é dado ao juiz aplicar os aspectos benéficos de uma e outra lei, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova. Assim, não prospera o pleito de aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 sobre a pena-base prevista no art. 12 da Lei n.º 6.368/76. 2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. Assim, independentemente da hediondez do delito, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. No caso em questão, a Paciente foi condenada à pena reclusiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses, sendo-lhe favoráveis todas as circunstâncias judiciais. Portanto, não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º do Código Penal, o qual dispõe que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto“. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação da Paciente, reformar o acórdão impugnado, a fim de estabelecer o regime inicial aberto, substituindo a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções.
Rel. Min. Laurita Vaz
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