Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico internacional de drogas (art. 33 c/c art. 40, i, da lei 11.343/06). Causa especial de diminuição prevista no § 4º do Art. 33 da lei n. 11.343/2006. Incidência em patamar inferior ao Máximo previsto. Viabilidade. Natureza e quantidade da Droga apreendida. Elemento indicativo do grau de Envolvimento do agente com a criminalidade. Alto Potencial lesivo da droga apreendida. Fator relevante Para a gradação da minorante. Inexistência de bis in idem. Fixação de regime inicial fechado com fundamento apenas No art. 2º, § 1º, da lei 8.072/1990. Inconstitucionalidade Declarada pelo plenário desta corte no julgamento do hc 111.840. Imposição de regime inicial mais severo. Inexistência De motivação idônea. Impossibilidade. Súmula 719 do stf. Ordem parcialmente concedida. 1. O artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90 – que determina o inicio do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razao da pratica de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenario do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessao de 27 de junho de 2012. 2. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Sumula 719 do STF). 3. O grau da reducao da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessao do beneficio, e regra in procedendo aplicavel segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessario e suficiente para a reprovacao do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 4. O trafico privilegiado, com minorante aplicavel na terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensao definida a luz do montante da droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a reducao dentro da escala penal de um sexto a dois tercos, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade, maxime por ser conhecida no processo penal a figura da presuncao hominis ou facti, consoante precedentes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (Doutrina: LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). 5. In casu, a) a paciente foi condenada pela pratica do crime de trafico internacional de drogas a pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusao, em razao de ter adquirido, na Bolivia, aproximadamente 800 g de cocaina e ter transportado ate o Brasil para revenda. b) o acordao do Tribunal Regional Federal da 3a Regiao destacou que “apesar da primariedade, bons antecedentes e não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, a grande quantidade e a natureza da droga (800 g de cocaína), das mais maléficas ao organismo humano, possui potencial para atingir número relevante de pessoas e famílias inocentes, de forma que a redução da pena deve limitar-se a 1/6 (um sexto)”. c) A sentenca condenatoria fixou o regime fechado para o inicio do cumprimento da pena, com fundamento tao somente no disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990. 6. A conversao de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Codigo Penal, dentre os quais sobressai a existencia de pena nao superior a 4 (quatro) anos, o que nao ocorre na hipotese. 7. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juizo processante ou, se for o caso, ao Juizo da execucao penal, que, afastado o obice constante do artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990, verifique se a paciente preenche, ou nao, os requisitos necessarios a fixacao do regime diverso de fechado.
Rel. Min. Luiz Fux
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