Inquérito policial. Sigilo dos atos investigatórios. Advogado impedido de ter vista dos autos. Inadmissiblidade. Violação dos direitos fundamentais do indiciado de não se incriminar e o de manter-se em silêncio.
Rel. Min. Sepúlveda Pertence
RELATÓRIO - O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - A impetração resume o caso com precisão (f. 02/19): “Instaurado inquérito pela Polícia Federal em 2000 para apurar desvios de óleo na baía de Guanabara e eventuais crimes conexos, foram incluídos como suspeitos, dentre outros, os sócios da firma NAVEGAÇÃO SÃO MIGUEL (pacientes do presente writ) – doc. 01. (...) Em virtude da realização de medida de busca e apreensão em 2002, a defesa regularmente constituída dos pacientes requereu vista e extração de cópia do inquérito policial, o que foi deferido (...). (...) Agora, já em dezembro de 2005, o inquérito chegou à soma surpreendente de 400 volumes, como informado pelo Dr. Delegado responsável pelas investigações (doc. 4): (...) Tudo isso, ressalte-se, sem que as investigações tivessem chegado ao seu termo, como se constata da recente realização de buscas e apreensões na empresa dirigida pelos pacientes, no final de 2005 (doc. 05). Mais uma vez os patronos dos pacientes solicitaram a vista da integralidade dos autos (inquérito e cautelares com todos os seus volumosos apensos) para exame e cópia, sendo surpreendidos com a negativa de seu pleito pela autoridade policial. Relatado o fato ao juízo da 5ª Vara Criminal Federal, foi novamente deferida a vista à defesa (...) - doc. 06. Em flagrante descumprimento da decisão judicial, o Delegado de Polícia Federal continuou negando a vista aos advogados constituídos, obrigando os mesmos a renovar seu pedido em juízo (doc. 07). O magistrado da 5ª Vara Federal, então, ponderou pela necessidade dos patronos acessarem os autos do inquérito para exercerem corretamente a assistência dos pacientes, reafirmando a determinação anteriormente emitida (doc. 08): “Uma vez ultimadas as diligências, e introduzindo seu resultado nos autos do inquérito, a vista não pode ser negada, até porque é imprescindível que o advogado tenha conhecimento de todos os elementos colhidos na investigação para que possa orientar convenientemente o depoimento a ser prestado por seu cliente em sede policial.“ O Delegado, em vez de cumprir o comando judicial, remeteu os autos para o Ministério Público Federal requerendo novo prazo (...) - doc. 9. Inadvertidamente, contudo, a vista foi novamente obstada à defesa em virtude de impetração de mandado de segurança pelo parquet federal perante o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com pedido de liminar contra o ato do Juízo em pauta (doc. 10). Pedido este que foi acolhido pelo Desembargador Relator, “suspendendo, até o julgamento definitivo do writ, os efeitos das decisões que autorizaram vista e extração de cópias ...“, por entender que não há “direito absoluto ao acesso, pela defesa, do inteiro teor de investigação que, por sua natureza, deva ser sigilosa“ (doc. 11). No momento, aguarda-se o julgamento do feito. Inconformados, os patronos dos pacientes apresentaram habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, com pedido de liminar (doc 12), para restaurar os efeitos da decisão de primeira instância e lhes garantir a vista dos autos. A pretensão foi indeferida, sob o fundamento de que estaria “intrinsecamente ligada ao próprio mérito da impetração. De fato, não há como reconhecer o direito reclamado sem perquirir, por via indireta, da própria legalidade do ato impugnado, matéria cujo exame compete privativamente ao colegiado“ (doc. 13). Especificamente contra esta última decisão é que se impetra a presente ordem de habeas corpus. (...) Dúvidas não há de que os pacientes encontram-se sob intensa investigação. Tendo sido vedado o acesso aos autos, sua defesa encontra-se absolutamente desprovida de elementos, inclusive para contestar a legalidade das medidas impostas. Ademais, os pacientes podem ser chamados a prestar declarações no inquérito, sem que sua defesa técnica tenha tido a chance de se inteirar das informações contidas em 400 volumes e centenas de caixas. (...) Isto posto, requer-se seja concedida a ordem, cassando a liminar proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, restaurando a decisão que autorizava aos patronos do paciente vista integral do inquérito 029/2000 (2000.5101520159-2), da Delegacia de Repressão a Crimes Financeiros, do Departamento de Polícia Federal – Superintendência Regional no Rio de Janeiro.“ Posteriormente, informaram os impetrantes que a 1ª Turma especializada do TRF/2ª Região julgou o mérito do mandado de segurança, “mantendo o constrangimento ilegal aos pacientes ao negar a vista do inquérito policial aos seus patronos“ (f. 100 e ss.). É o relatório.
VOTO - O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (Relator): I- A impetração ao STJ impugna apenas o julgamento liminar do mandado de segurança. Daí que, com o superveniente julgamento de mérito deste, ficou prejudicada a impetração ao STJ e, em conseqüência, o presente habeas corpus. Este o quadro, julgo prejudicada a impetração que, de qualquer modo, seria inviável, dada a incidência, no caso – sobretudo pela natureza eminentemente satisfativa do pedido -, da Súmula 691 do Tribunal. II- Estou convencido, no entanto, de que a ordem deve ser concedida de ofício. Recordo o HC 82.354, 10.08.04, de que fui relator, RTJ 191/547, no qual a Turma deferiu a ordem nos termos do voto que prolatei, do que extrato: “(...) penso que a discussão do problema da oponibilidade ao advogado do indiciado do sigilo do inquérito policial tem sido conturbada pela intromissão indevida do art. 5º, LV, da Constituição: “Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.“ 24. A extensão inovadora do alcance do preceito ao processo administrativo não atinge o inquérito policial. 25. Ainda que já não tenha o prestígio de outros tempos a redução do conceito de processo ao de caráter jurisdicional(1) – e, no próprio dispositivo constitucional, a alusão a “processo administrativo“, por si só, seja bastante a desmenti-la – o certo é que inquérito policial não é processo, mas procedimento administrativo – ancilar e eventualmente preparatório do processo penal, sempre jurisdicional, que se instaura com o recebimento da denúncia – não porque seja administrativo, mas porque nele, inquérito, nada decide a autoridade policial – é dizer administrativa – que o dirige. 26. E, porque não visa a uma decisão – posto que administrativa – nele não há litigantes, mas simples interessados. 27. “A garantia constitucional do contraditório, no campo probatório“ – assentou com razão o extinto Tribunal de Alçada gaúcho, em acórdão do il. Juiz Vladimir Giaconuzzi (RT 711/378) – “consiste no direito de a defesa dispor, antes da sentença, da oportunidade de se pronunciar sobre a prova produzida pela acusação e de fazer a contraprova. Não antes da realização da prova ou concomitante com ela. O inquérito policial, por ser um procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado, precipuamente, a subsidiar a atuação judicial do Ministério Público, não é nem precisa ser contraditório. É inquisitivo e por isso mesmo não conclusivo“. 28. Por tudo isso, o inquérito policial não tem por objeto uma acusação, nem um acusado, por sujeito, que uma e outro só eventualmente se substantivarão se, com base nele, sobrevêm a denúncia e, recebida esta, a instauração, em juízo, de um processo penal condenatório: assim, no inquérito, ainda não há falar da “ampla defesa“ no sentido em que a assegura, aos acusados, o texto constitucional referido. 29. Concludentes, nessa linha, as observações de Carlos Frederico Coelho Nogueira. 30. Da evidência de não estar diretamente sob a proteção das garantias do contraditório e da ampla defesa – com a densidade que lhe dá o art. 5º, LV, da Lei Fundamental – não se pode, contudo, “à outrance“, reduzir o indiciado, no curso do inquérito, a mero objeto ou sujeito inerme de investigações administrativas. 31. Anota o autor citado, que a doutrina e a jurisprudência reconhecem ao indiciado direitos fundamentais, entre os quais os de “assistência de advogado em todos os atos de que participe“; o “de se entrevistar, pessoal e reservadamente com o advogado, ainda quando colocado em regime de incomunicabilidade“ (CPP, art. 21 c/c EAOAB, art. 7º, III); o “direito ao silêncio“ (CF, art. 5º, LXIII e 186, V, CPP) e o nemo tenetur se detegere. 32. Desse plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia – L. 8906/94, art. 7º, XIV: “Art. 7º. São direitos do advogado: (...) XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos.“ 33. À irrestrita amplitude do preceito – na linha, reconheça-se, de autorizadas manifestações doutrinárias -, situam-se, no caso concreto, os dois acórdãos e o parecer do Chefe do Ministério Público da União, para opor-lhe, em nome do princípio da proporcionalidade, temperamentos de maior ou menor extensão, sobretudo quando posto em cotejo com a decretação de sigilo do inquérito policial específico. 34. O conflito aparente de interesses contrapostos, de que partem tais raciocínios, no entanto, mais que aparente, é falso, na medida em que a lei mesma o resolve, em favor da prerrogativa do defensor e contra a oponibilidade ao advogado do sigilo decretado do inquérito. 35. “O inciso XIV da Lei nº 8906/94“ – colho, uma vez mais, da obra de Carlos Frederico Coelho Nogueira – “bem posterior ao Código de Processo Penal, não faz qualquer distinção entre inquéritos sigilosos e não sigilosos, não sendo lícito ao intérprete e ao aplicador da lei distinguir onde ela não distingue, especialmente quando dessa distinção decorre restrição de direitos“. 36. “Por outro lado“ – prossegue – “o inciso XIII do mesmo art. 7º, ao inserir entre os direitos do advogado o de ‘examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração’, ressalva expressamente: ‘quando não estejam sujeitos a sigilo’. Semelhante ressalva não consta do texto expresso do inciso seguinte. 37. “Outrossim“ – reforça com razão (perdoe-se, embora, o advérbio rebarbativo) – “o inciso XV confere aos advogados o direito de ‘ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais’, ao passo que o inciso XVI lhes outorga a prerrogativa de ‘retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de 10 (dez) dias’. A ressalva a ‘processos sob regime de segredo de justiça’ encontra-se, porém, com relação a esses dois incisos, no § 1º, item 1, do mesmo artigo“. 38. “Por tudo isso se verifica“ – conclui o comentador – “que, quando a Lei nº 8.906/1994 quis restringir direitos do advogado em face de procedimentos sigilosos, o fez expressamente“. 39. Ao raciocínio dogmático soma-se com peso inequívoco o argumento de que a oponibilidade ao advogado do indiciado do decreto de sigilo do inquérito esvaziaria uma garantia constitucional específica. 40. Dispõe a Constituição no art. 5º, que “LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.“ 41. O dispositivo tem alcance maior que o de sua expressão literal: certo – inspirado claramente na doutrina do Caso Miranda, a garantia é nominalmente endereçada ao preso; mas, no que a ele, preso, assegura, tem como pressuposto que ao indiciado, ainda que solto, também se estende o direito ao silêncio (que tem como premissa o nemo tenetur se detegere) e, no mínimo, a faculdade da assistência do advogado que constituir. 42. Ora – argumentam com precisão os impetrantes -, a assistência de advogado, que assim, pelo menos, se permite, não é a assistência passiva ou emocional, que, desta, se encarregaria a família: o que se pretendeu assegurar ao preso e, pelo menos, facultar ao indiciado solto, foi a assistência técnica do advogado. 43. E – escusado seria dizê-lo -, assistência técnica, não a pode prestar o advogado se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 44. Concluo, pois, que, ao advogado do indiciado em inquérito policial, titular do direito de acesso aos autos respectivos – que, na verdade, é prerrogativa do seu mister profissional em favor das garantias do constituinte -, não é oponível o sigilo que se imponha ao procedimento. 45. É claro que não sou indiferente às preocupações com o resguardo das exigências da eficácia da investigação policial do fato criminoso e de sua autoria, que sói serem opostas à abertura ao advogado dos autos do inquérito. 46. E, no ponto, não convence a invocação do dever profissional de sigilo do advogado, que, obviamente, não se estende às suas relações com o próprio cliente, pois é no interesse dos direitos deste na assistência técnica do profissional que o acesso do advogado à documentação do inquérito se pode legitimar. 47. Em outras palavras: é só para poder assistir ao cliente que os autos do inquérito se hão de abrir ao advogado; o que tornaria paradoxal que ao defensor fosse vedado desvelar ao próprio constituinte a ciência que tivesse do que, no inquérito, lhe interessasse saber para orientar-se. 48. O sigilo decretado do inquérito pode justificar apenas que se reclame do advogado a prova de sua constituição pelo interessado, que o Estatuto da Advocacia dispensa na normalidade dos casos; não que se lhe negue a informação necessária à assistência técnica a prestar ao cliente, que é direito deste e prerrogativa profissional do seu advogado. 49. A partir daí é que o em. Procurador-Geral da República propõe limitar-se o acesso do advogado “às peças que digam respeito, exclusivamente à pessoa do investigado“. 50. O alvitre é bem inspirado, mas não resolve o problema, porque transfere do advogado para a autoridade policial selecionar o que, dos autos do inquérito, interesse à orientação do cliente. 51. A conciliação dos interesses da investigação e do direito à informação do investigado nasce de outras vertentes. 52. A primeira é a clara distinção, no curso do inquérito policial, daquilo que seja a documentação de diligências investigatórias já concluídas – que há de incorporar-se aos autos, abertos ao acesso do advogado – e a relativa a diligências ainda em curso, de cuja decretação ou vicissitudes de execução nada obriga a deixar documentação imediata nos autos do inquérito. 53. “A investigação“ – observa com acuidade Jacinto de Miranda Coutinho, “respeitados os direitos e garantias individuais (...), não pode ser controlada ex ante. Não teria sentido, v.g., a autoridade policial comunicar aos eventuais interessados que irá perquirir pela vida particular de um suspeito. Mas o inquérito policial não é só isto. Ele é muito mais, ou seja, carrega consigo o segundo momento, aquele da produção da prova e, assim, da introdução no procedimento dos elementos de reconstituição do fato apurado.“ 54. À informação já introduzida nos autos do inquérito é que o investigado, por seu advogado, tem direito. 55. A interceptação telefônica é o caso mais eloqüente da impossibilidade de abrir-se ao investigado (e a seu advogado) a determinação ou a efetivação da diligência ainda em curso: por isso mesmo, na disciplina legal dela se faz nítida a distinção entre os momentos da determinação e da realização da escuta, sigilosos também para o suspeito, e a da sua documentação, que, embora mantida em autos apartados – e sigilosos para terceiros – estará aberta à consulta do defensor do investigado: o mesmo procedimento pode aplicar-se à determinação e produção de outras provas, no inquérito policial, sempre que o conhecimento antecipado da diligência pelo indiciado possa frustrá-la. 56. Por sua vez, ao contrário do que sucede no processo, no inquérito a lei não determina o momento da inquirição do indiciado, o que possibilita à discrição da autoridade policial avaliar o instante adequado para fazêlo, sem que o prévio conhecimento dos autos constitua obstáculo ao êxito da investigação.“ Nessa linha a decisão liminar do HC 86.059, Celso de Mello, desp., DJ 30.06.05. Esse o quadro, defiro a ordem de ofício para cassar o acórdão do TRF/2ª (f. 101/108) e restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau (f.45), para assegurar aos advogados constituídos pelo paciente a faculdade de consultarem os autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes (Inquérito 2000.51.01.520159-2), com as ressalvas dos §§ 51-56 do voto acima transcrito, relativo ao HC 82354: é o meu voto.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, acompanhei, com muito interesse, o belíssimo voto de Vossa Excelência. Realmente me surpreendi, aliás, não deveria me surpreender, porque Vossa Excelência é um Mestre do Direito. Vossa Excelência, neste voto, delimitou, muito bem, esta polêmica questão no sentido de que se há ou não o contraditório nos procedimentos administrativos de caráter policial. Realmente, a doutrina tem entendido que, em se tratando de um procedimento meramente investigativo, não há contraditório. Mas isso não significa, como Vossa Excelência muito bem colocou, que o enteado não tenha o amparo de advogados e que esses advogados não tenham acesso aos autos do inquérito. Acompanho Vossa Excelência, in totum, e louvo o brilhante voto proferido.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Senhor Presidente, eu secundo todas as observações do Ministro Ricardo Lewandowski quanto à excelência do voto.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR): Eu que me escuso quanto aos demais Colegas de ter lido tudo isso, porque o problema realmente é delicado.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Mas não posso deixar de colocar ênfase na interpretação extensiva que Vossa Excelência faz ao inciso LXIII do artigo 5º, muito bem feito. Aqui, literalmente, assegura direito ao preso: o de permanecer calado e de receber assistência técnica de seus advogados, além da assistência da família - que não é técnica, mas é necessária, é afetiva e tudo mais. Vossa Excelência estende esse direito ao indiciado, eventualmente, solto; se se assegura ao preso, por que não assegurar ao indiciado? Interessante que é uma observação aparentemente palmar. Vossa Excelência deixou bastante claro: indiciado solto.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR): Sim, porque ali, no dispositivo constitucional, se refere ao preso, como é o “leading case“ de toda essa discussão que é o célebre caso Miranda da Suprema Corte americana, porque aí a autoridade policial tem de possibilitar esse contato do preso com o do advogado.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Então, ambivalentemente, trata-se de um direito do preso ou do indiciado solto e de uma prerrogativa do causídico, do advogado. Há um inquérito sob os meus cuidados, que ainda corre em segredo de justiça, mas tive a oportunidade de dizer algumas coisas bem coincidentes e próximas de que Vossa Excelência está a sustentar. Eu disse o seguinte: o inquérito é acima de tudo investigação. Cuida-se de um procedimento apuratório prévio, preliminar, que não desemboca em decisão ou condenação alguma. Aliás, isso eu apreendi com Vossa Excelência: não desemboca o inquérito em condenação alguma, diferentemente de um processo administrativo, por exemplo. Processo judicial não há dúvida, mas em processo administrativo também há acusados, e ele pode desembocar em condenação. Enquanto que o inquérito se limita a subsidiar a propositura de eventual ação penal. Se é assim, ou seja, se o inquérito se define como procedimento de natureza investigativa, de coleta de provas, é natural que ele, para o seu bom êxito, o mais das vezes demande sigilo, pois, se o advogado ou o investigado mesmo tiverem ciência do que ainda se pretende fazer, podem tornar ineficaz ou, até mesmo, esvaziado o ato investigativo em si. Também isso eu colho das lições de Vossa Excelência, aqui tantas vezes proferidas.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Menos o advogado, que não é a parte.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Menos o advogado, porque é sabido que o advogado tem prerrogativas legalmente asseguradas e a defesa de tais prerrogativas imbrica-se, entrelaça-se com as próprias garantais de que são titulares os investigados. É uma zona de confluência. Disso resulta o impasse de que Vossa Excelência nos deu ciência ainda há pouco, o impasse que se estabelece em algumas situações entre a necessidade de se preservar o sigilo do inquérito, garantindo-se a eficácia das diligências ainda em curso, e o direito dos advogados, o direito de obterem vista dos autos. Aí digo: impasse a ser revolvido caso a caso. No caso concreto, de acordo com as peculiaridades de cada inquérito. Termino dizendo isto: entendo legítimo o pedido dos advogados para que lhes seja dada ciência de todas as decisões a ser proferidas, etc., menos o de receber por antecipação notícia, informação, quanto a diligências ainda em curso. Por isso, Senhor Presidente, acompanho o magnífico voto de Vossa Excelência, pedindo apenas que me mande uma cópia deste voto.
EMENTA - I. Habeas corpus prejudicado dado o superveniente julgamento do mérito do mandado de segurança cuja decisão liminar era objeto da impetração ao Superior Tribunal de Justiça e, em conseqüência, deste. II. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de “habeas corpus“ impetrado contra decisão do Relator que, em “habeas corpus“ requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar“). III. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar prejudicado o pedido de habeas corpus. Conceder, porém, de ofício, a ordem, nos termos do voto do Relator. Brasília, 25 de abril de 2006.
