Uso de entorpecente. Art. 16 da Lei 6368/76. Transação penal. Possibilidade. Infração de menor potencial ofensivo.
Rel. Min. Felix Fischer
RELATÓRIO - O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de recurso especial interposto por WELLINGTON CUSTÓDIO ROCHA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Lex Fundamentalis, em face de v. acórdão prolatado pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Retratam os autos que o recorrido foi condenado como incurso nas sanções do art. 16 da Lei nº 6.368/76, à pena de 2 (dois) anos e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime semi-aberto. Inconformada a defesa apelou. O e. Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso interposto nos seguintes termos: “EMENTA: USO DE DROGAS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA JULGAMENTO. REJEITA-SE. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. AUTORIA DEMONSTRADA. ATRIBUIÇÃO DE FALSA IDENTIDADE NO MOMENTO DO FLAGRANTE. EXERCÍCIO DE AUTO DEFESA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. EXAGERO. ADEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Este Tribunal já se manifestou em várias oportunidades pela competência da Justiça Comum para julgamento do crime do art. 16 da Lei Antitóxicos, por absoluta incompatibilidade do rito previsto na Lei nº 10.409/03 com aquele da Lei 9.099/95. - Os depoimentos prestados por policiais têm validade com os de qualquer outra testemunha, merecendo crédito suas declarações, que são suficientes para comprovar a autoria delituosa no presente caso“ (fl. 158). No presente apelo nobre, alega o recorrente que o v. acórdão hostilizado ao declarar incompetente o Juizado Especial Criminal para apreciar e julgar o delito previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/76, negou vigência ao art. 2º da Lei nº 10.259/01, que deu nova definição aos delitos de menor potencial ofensivo. Requer, assim, o provimento do presente recurso a fim de que seja aplicada na sua inteireza a Lei nº 9.099/95, ao caso em testilha, determinando-se o encaminhamento dos autos ao Juizado Especial Criminal. Contra-razões às fls. 189/195. Admitido na origem, os autos ascenderam a esta corte (fls. 197/200). A douta Subprocuradoria-Geral da República se manifestou pelo provimento do recurso em parecer assim ementado: “RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. LEI 10.259/01 E LEI 9.099/95. PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. DERROGAÇÃO. PROVIMENTO. - O art. 2º da Lei nº 10.259/01 derrogou o art. 61 da Lei 9.099/95, alterando o conceito de crime de menor potencial ofensivo para aqueles delitos em que a pena máxima, in abstracto , não seja superior a dois anos. - Da mesma sorte, também restou derrogada a última parte do disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95 - excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial - de modo que não há mais restrições para que os delitos submetidos ao procedimento específico sejam julgados pelos Juizados Especiais Criminais. - Pelo provimento do recurso“ (fl. 205). É o relatório.
VOTO - O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A irresignação merece acolhida. Com efeito, de acordo com a Lei dos Juizados Especiais Criminais (art. 61 da Lei nº 9.099/95), em sua redação original, são consideradas infrações de menor potencial ofensivo, sujeitando-as à sua competência: a) as contravenções penais; b) os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. De acordo com esse conceito, excluem-se do Juizado Especial Criminal os delitos que possuam rito especial, alcançando, por exemplo, os crimes de abuso de autoridade, porte de entorpecentes, prevaricação e outros. Entretanto, com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, por meio de seu art. 2º, parágrafo único, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofensivo por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito, nada se falando a respeito das exceções, ou seja, estendendo mais ainda o conceito de infrações de menor potencial ofensivo. Assim, conforme o entendimento do Prof. Damásio E. de Jesus, in Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, Ed. Saraiva, 7a edição, págs. 21/22, “os dois dispositivos cuidam do mesmo assunto, qual seja, conceituação legal de crime de menor potencial ofensivo, empregando, porém, regras diversas: enquanto a anterior excetua, reduzindo o campo de incidência da norma, a segunda generaliza, ampliando-o. Diante disso, de prevalecer a posterior, inegavelmente de direito penal material. Mais benéfica, estendendo a relação dos crimes de menor potencial ofensivo, derroga a anterior (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único). Interpretação diversa conduz a situações de flagrante desigualdade jurídica. Assim, o crime de abuso de autoridade, previsto na Lei nº 4.898/65, por ter rito processual especial, não é da competência do Juizado Especial criminal (STF, HC 77.216, 1a Turma, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU 21 ago. 1998, p.4). Aplicada literalmente a lei nova, teríamos as seguintes conseqüências, dependendo da qualificação jurídica do autor: 1a) crime da competência da Justiça Federal: Juizado Especial Criminal da Justiça Federal; 2a) delito da competência da Justiça Comum: inaplicabilidade da Lei nº 9.099/95. Em suma, entendemos que o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 10.259/2001 derrogou também a parte final do art. 61 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95), aplicando a sua extensão (entendimento original de Luiz Flávio Gomes, Lei Dos Juizados Federais aplica-se aos Juizados Estaduais, in www.direitocriminal.com.br, 27-7-2001). Em conseqüência, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95 aqueles a que a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. De maneira que os Juizados Especiais Criminais da Justiça Comum Estadual passam a ter competência sobre todos os crimes a que a norma de sanção imponha, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos (até dois anos), ainda que tenham procedimento especial. “ No mesmo sentido as palavras de Luiz Flávio Gomes em sua obra “Juizados Criminais Federais, Seus Reflexos Nos Juizados Estaduais e Outros Estudos“, Ed. Revista dos Tribunais, fls. 18/21: “De 13.01.2002 (data da entrada em vigência da Lei 10.259/01) em diante acha-se inserido no nosso ordenamento jurídico o novo conceito de infração de menor potencial ofensivo (“crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa“ – art. 2º, parágrafo único, do citado diploma legal). A principal controvérsia que se instalou é a seguinte: esse novo limite (novo conceito) vale também para os juizados estaduais? Em outras palavras, o sistema jurídico brasileiro, doravante, quanto ao conceito de infração de menor potencial ofensivo, seria bipartido (dois conceitos autônomos e independentes) ou unitário (conceito único válido para todos os juizados do país)? a) sistema bipartido: para uma posição minoritária teríamos agora no Brasil dois conceitos de infração de menor potencial ofensivo: um federal (Lei 10.259/01, art. 2º, parágrafo único) e outro estadual (o da Lei 9.099/95, art. 61). Fundamento desse tese: Porque a lei nova não é mais benéfica (o sistema concensuado não é mais favorável ao acusado), porque caberá quase sempre a suspensão condicional do processo (art. 89), porque os bens jurídicos protegidos no âmbito federal são distintos do estadual, porque a CF quis instituir dois juizados distintos (um federal e outro estadual), porque a Lei 10.259/01 (art. 2º., parágrafo único) enfatizou “para os efeitos desta Lei“, porque o art. 20 veda a aplicação da Lei 10.259/01 aos Estados, porque não há nenhuma lacuna legislativa nem inconstitucionalidade, porque o Judiciário não pode substituir o legislador nem alterar conceitos legais, o Judiciário só pode atuar como legislador negativo etc. b) sistema unitário: a posição amplamente majoritária (Silva Franco, Bitencourt, Damásio, Tourinho Filho, Copes, Suannes etc.) não concorda com a bipartição do conceito e vem entendendo que o novo conceito da Lei 10.259/01 se estende aos juizados estaduais. Cuida-se de conceito (e sistema) único, portanto. É a nossa posição, em razão (sobretudo) do princípio constitucional da igualdade (ou do tratamento isonômico) (CF art. 5º), do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e também porque se trata de lei nova com conteúdo penal favorável (CP, art. 2º, parágrafo único) etc. (cf. no site ibccrim.com.br – opiniões sobre temas polêmicos – inúmeros artigos nesse sentido e citados na bibliografia abaixo). Observe-se, desde logo, que sobre essa interpretação ampliativa (da competência dos juizados criminais estaduais) está havendo (praticamente) consenso nacional (cf. no capítulo 2 deste livro o Enunciado 46 dos magistrados coordenadores dos juizados criminais). Fundamentos da tese unitária: Conceber um único conceito de infração de menor potencial ofensivo no nosso país é conseqüência, em primeiro lugar e primordialmente, da adoção do novo método do Direito (inclusive o penal), que é o da ponderação (decorrente da aplicação do princípio da proporcionalidade) e que se opõe (diametralmente) ao método formalista e obtuso (decorrente do positivismo legalista) do século passado. O jurista (e também o estudante) do terceiro milênio está muito mais preocupado com a justiça das soluções (leia-se: das decisões de cada caso concreto) que com o cumprimento cego, irracional e asséptico da (muitas vezes incompreensível e aberrante) letra da lei. As leis, especialmente as penais, já não podem ser interpretadas segundo o método puramente formalista. Numa espécie de despedida definitiva do positivismo formalista de Binding, Von Liszt/Beling, Rocco (tecnicismo-jurídico) e de muitos dos pressupostos metodológicos do finalismo de Welzel, que marcaram a realização prática do Direito penal em todo o século XX, concebe-se agora a teoria do fato punível, e particularmente, a do injusto penal e o próprio Direito penal desde uma sólida base constitucional (Palazzo, Sax, Brícola etc). As principais conseqüências dessa mudança (de paradigma) radicam no novo método do Direito penal bem como na alteração da posição do juiz: o triunfo do método da ponderação sobre o da mera subsunção conduz à proeminência do juiz, a quem cabe em cada caso concreto dizer qual dos princípios (ou interesses) em conflito deve preponderar. O velho e provecto aforismo “a lei falou, está falado“ está morrendo. Aliás, já morreu, embora ainda não esteja sepultado. Faz parte de outro momento histórico da civilização. De modo algum hoje é concebível a assertiva de que a lei, ainda que irracional, sendo clara, tem de ser aplicada (Lex quanvis irrationabilis, dummodo sit clara). Se a fonte normativa dos juizados é a mesma (legislação federal: Lei 9.099/95 e Lei 10.259/01), não se pode concordar com o argumento de que o legislador quis instituir dois sistemas (distintos) de juizados: um federal diferente do estadual. Se o legislador pretendesse isso, não teria mandado aplicar (por força da Lei 10.259/01) praticamente in totum a Lei 9.099/95 aos juizados federais. Teria criado um sistema jurídico ex novo. Ademais, de modo algum se extrai da Constituição brasileira que ela tenha pretendido instituir dois conceitos (distintos) de infração de menor potencial ofensivo: um para o âmbito federal e outro para os Estados. Aliás, sendo ambos regidos pela Lei 9.099/95, não há mesmo justificativa para isso. Remarque-se que o legislador não se limitou a contemplar os delitos que são da competência exclusiva (ratione materiae ) da Justiça Federal, como, por exemplo, o crime político, o crime de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro etc. Se assim tivesse procedido, jamais o art. 2º se estenderia aos juizados estaduais. Adotou, ao contrário, critério amplo que envolve todos os crimes da sua competência. Ocorre que a grande maioria deles é também julgada pelas justiças estaduais (leia-se: são também da competência da Justiça Estadual). É bem verdade que em vários momentos a Lei 10.259/01 procurou deixar claro que sua aplicação era restrita ao âmbito federal (art. 1º - no que não conflitar com esta lei -, art. 2º para os efeitos desta lei -, art. 20 - vedada a aplicação desta lei na Justiça Estadual). Apesar disso, nossa posição é no sentido de que deve ser aplicado nos juizados estaduais o conceito (novo) de infração de menor potencial ofensivo. Por quê? Porque sobre o legislador ordinário está a vontade do Constituinte (a Constituição). Nenhum texto legal ordinário pode, sem justo motivo, discriminar situações. Se o crime da mesma natureza é julgado pelas Justiças Estadual e Federal, deve receber o mesmo tratamento jurídico.“ Assim, com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, por meio de seu art. 2º, parágrafo único, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito, nada se falando a respeito das exceções previstas no art. 61 da Lei nº 9.099/95. Desse modo, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. Portanto, com o advento da Lei nº 10.259/2001, em que pese ao específico sistema punitivo da Lei n.º 6.368/76, possível é, em princípio, a incidência dos institutos despenalizadores para o crime capitulado no art. 16 da referida Lei. Nesse sentido Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes in “Juizados especiais Criminais“, Ed. Revista dos Tribunais, fl. 378: “O novo texto legal (Lei 10.259/2001, art. 2º, par. ún.) não ressalvou (tal como fez a Lei 9.099/95, art. 61, in fine) os crimes que contam com o procedimento especial. Logo, todos os delitos, cuja pena máxima não exceda de dois anos, entram no raio da competência dos Juizados federais.“ Nessa linha, colho os seguintes precedentes desta Corte: “HABEAS CORPUS. RÉU DENUNCIADO POR USO DE ENTORPECENTE. PENA EM ABSTRATO NÃO EXCEDENTE A DOIS ANOS. CONCEITO DE DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO AMPLIADO PELA LEI Nº 10.259/2001. ORDEM CONCEDIDA. 1 - Esta Corte tem entendido que o conceito de crime de menor potencial ofensivo foi ampliado pela Lei nº 10.259/2001, passando a compreender os delitos cuja pena em abstrato não exceda a 2 anos, abrangendo os de competência da Justiça Estadual, inclusive no que diz com a possibilidade de aplicação do instituto da transação penal, disciplinada no artigo 76 da Lei nº 9.099/95, não interferindo, contudo, na regra do art. 89, que trata da suspensão condicional do processo. 2 - O fato de o réu ter aceito a suspensão condicional do processo, fazendo expressa ressalva de que entendia cabível a transação penal, não constitui óbice à concessão do benefício. 3 - Habeas corpus concedido“. (HC 31599/SP, 6ª Turma, Rel. Ministro Paulo Gallotti, DJU de 20.02.2006). “RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUTA QUE ESTARIA TIPIFICADA NO ART. 12 DA LEI 6.368/76. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 619 DO CPP. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ART. 16 DA LEI 6.368/76. NOVO CONCEITO DE CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI 10.259/01. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A questão argüida pelo Ministério Público Federal de que a conduta do recorrido foi tipificada no art. 12 da Lei 6.368/76 não foi objeto de análise pelo acórdão impugnado, tampouco foi suscitada nas razões do especial, o que impede a manifestação desta Corte. 2. Inexiste violação ao art. 619 do Código de Processo Penal se a matéria tratada no art. 61 da Lei 9.099/95 restou devidamente analisada no acórdão dos aclaratórios. 3. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que, em obediência ao princípio da isonomia, o parágrafo único do art. 2º da Lei 10.259/01 derrogou o art. 61 da Lei 9.099/95, pelo que se consideram delitos de menor potencial ofensivo, também no âmbito da Justiça Estadual, “os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa“, incluindo-se, nesse rol, aqueles sujeitos a procedimento especial, já que a nova definição não prevê nenhuma exceção. 4. In casu, o acórdão recorrido, bem como as razões do especial, referem-se à competência para o julgamento do crime capitulado no art. 16 da Lei 6.368/76, cuja pena é detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, o que, conforme asseverado, passou a ser da competência do Juizado Especial Criminal. 5. Recurso especial improvido“. (REsp 711070/ES, 5ª Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJU de 20.02.2006). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL (ARTIGO 195, INCISOS III, XI E XII, DA Lei N.º 9.279/96). PENA MÁXIMA COMINADA DE UM ANO. DELITO COMPREENDIDO NO ROL DOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. NULIDADE DO FEITO. OBSERVÂNCIA DOS DISPOSITIVOS CONTIDOS NA LEI 9.099/95. 1. Esta Corte possui entendimento consolidado quanto à aplicação da Lei 9.099/95, após a vigência da Lei 10.259/2001, mesmo àqueles crimes que a lei comina procedimento próprio de apuração, desde que a pena máxime em abstrato não seja superior a dois anos; 2. Ordem concedida para anular o processo criminal desde o recebimento da queixa-crime, a fim de que sejam observados os dispositivos da Lei n.º 9.099/95“. (HC 44672/PR, 6ª Turma, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 21.11.2005) “CRIMINAL. RESP. USO DE ENTORPECENTES. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE PENA MÁXIMA. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS AINDA QUE O DELITO POSSUA RITO ESPECIAL. LEI ESPECIAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RECURSO PROVIDO. I. A Lei 10.259/01 trouxe nova definição de delitos de menor potencial ofensivo, para incluir aqueles para os quais a lei preveja pena máxima não superior a dois anos, sem fazer qualquer ressalva acerca daqueles submetidos a procedimentos especiais, razão pela qual todas as infrações cujas penas máximas não excedam a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, atraindo a competência dos Juizados Especiais. II. O crime de posse de substância entorpecente para uso, cuja pena máxima prevista é de dois anos, passou a ser considerado delito de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, mesmo diante do advento da Lei 10.409/02. III. Se a Lei 10.259/01 não ressalvou os delitos submetidos a procedimentos especiais, a superveniência da Lei 10.409/02 não exclui a competência do Juizado Especial Criminal para julgamento do feito, com a possibilidade de aplicação subsidiária dos institutos desta última. IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator“. (REsp 768969/MG, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 24.10.2005). “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ARTIGO 16 DA LEI Nº 6.368/76. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI 10.259/2001. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte firmou compreensão de que o conceito de crime de menor potencial ofensivo foi ampliado pela Lei nº 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Federais, passando a compreender os delitos cuja pena máxima não seja superior a dois anos, alcançando o disposto no artigo 61 da Lei nº 9.099/95. 2. Por não constar do novo diploma legal qualquer exceção, há de se processar perante os juizados especiais, se for o caso, a apuração dos delitos com expressa previsão de rito especial, como aqui ocorre, pois o paciente está acusado da prática do crime previsto no artigo 16 da Lei nº 6.368/76. 3. Habeas corpus concedido“. (HC 40236/RJ, 6ª Turma, Rel. Ministro Paulo Gallotti, DJU de 19.09.2005). Diante do exposto, dou provimento ao recurso.
EMENTA - PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 16 DA LEI Nº 6.368/76. TRANSAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. I - Com o advento da Lei nº 11.313/2006, que modificou a redação do art. 61 da Lei nº 9.099/95 e consolidou entendimento já firmado nesta Corte, “consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa“, independentemente de a infração possuir rito especial. II – Assim, o delito previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/76, embora possua rito especial, está abarcado pela competência do Juizado Especial Criminal. Recurso provido.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 10 de outubro de 2006 (Data do Julgamento).
