Execução penal. Falta grave. Porte de aparelho de telefone celular no interior do presídio. Impossibilidade. Precedentes do STJ. Delito anterior à Lei 11466/07. Lex gravior. Irretroatividade.
Rel. Min. Laurita Vaz
RELATÓRIO - A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de FÁBIO RODRIGO DE SOUZA, condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pela prática do delito de roubo qualificado, contra acórdão proferido, em sede de agravo em execução, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a decisão do juízo da execução, na qual foi reconhecida a prática de falta grave por uso de celular dentro do estabelecimento prisional. O Impetrante alega que a posse de aparelho de telefone celular não constitui falta disciplinar de natureza grave, vez que a LEP não tipifica essa conduta como tal. Requer, assim, a cassação do acórdão ora hostilizado. O pedido de liminar foi indeferido nos termos da decisão de fl. 20. As judiciosas informações foram prestadas às fls. 30/54, com a juntada de peças processuais pertinentes à instrução do feito. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 56/60, opinando pela denegação da ordem. É o relatório.
VOTO - A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relatora): De início, cumpre asseverar que o crime foi praticado antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.466/07, ocorrida em 29 de março de 2007, que altera a Lei n.º 7.210/84 para prever como falta disciplinar grave do preso a utilização de telefone celular nas dependências de presídio. Assim, não incide, no caso, tal falta grave, em obediência ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Dessa forma, a impetração merece acolhida, pois, segundo a exegese da Lei das Execuções Penais, somente no caso das faltas disciplinares médias e leves competirá ao Estado, por legislação local, defini-las e apená-las. Foi excluída, a teor do disposto no art. 49 da Lei n.º 7.210/84, a possibilidade do legislador estadual enumerar condutas disciplinares que consistiriam em falta grave, in verbis : “Art. 49 - As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções.“ Na hipótese, observa-se que o Estado de São Paulo, inovou, indevidamente, o poder conferido pela Lei de Execução Penal, ao estabelecer como sendo falta grave o porte de aparelho de telefonia celular ou seus componentes no interior de presídio. Tal competência não é possível, por falta de previsão legal. Nesse sentido, confira-se: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. POSSE DE APARELHO CELULAR FALTA GRAVE. CONDUTA PREVISTA EM RESOLUÇÃO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL PARA DEFINIR FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. I - A posse de aparelho celular ou seus componentes pelo detento não caracteriza falta disciplinar de natureza grave. II - Consoante o disposto no art. 49 da LEP, cabe ao legislador local tão-somente especificar as faltas leves e médias. III - Writ concedido.“ (HC n.º 49.163/SP, 5ª Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 12/06/2006.) “CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO DA PENA. PORTE DE TELEFONE CELULAR E ACESSÓRIOS. FALTA GRAVE. RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA. PERDA DOS DIAS REMIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. Hipótese em que se alega a ocorrência de violação ao princípio da legalidade a punição do paciente, com a perda dos dias remidos, com fulcro em Resolução da Secretaria de Administração Penitenciária que determina ser falta de natureza grave o condenado portar aparelho de telefone celular. Não se caracteriza como constrangimento ilegal a decretação de perda dos dias remidos pelo Juízo da Execução, quando demonstrada a ocorrência de falta grave durante o período de cumprimento da pena privativa de liberdade, ex vi do art. 127 da Lei n.º 7.210/84. Precedentes. Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária, ao definir como falta grave o porte de aparelho celular e seus componentes e acessórios, ultrapassou os limites do art. 49 da Lei de Execuções Penais, o qual dispõe que a atuação do Estado deve restringir-se à especificação das faltas leves e médias. Se a hipótese dos autos não configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da decretação da perda dos dias remidos pelo trabalho do paciente. Precedente da Turma. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão monocrática que decretou a perda dos dias remidos pelo paciente. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.“ (HC n.º 45.278/SP, 5ª Turma, rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 15/05/2006.) É importante ressaltar que não há notícia nos autos do envolvimento do Paciente em situações de uso do mencionado aparelho celular para cometer crimes, hipótese que ensejaria a transferência para regime mais rigoroso (art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal). Ante o exposto, CONCEDO a ordem para que seja retirada da folha de antecedentes e do roteiro de penas do Paciente a anotação de falta grave em razão da posse de aparelho de telefone celular. É como voto.
EMENTA - HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PORTE DE APARELHO DE TELEFONE CELULAR NO INTERIOR DO PRESÍDIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DELITO ANTERIOR À LEI N.º 11.466/07. LEX GRAVIOR. IRRETROATIVIDADE. 1. O crime foi praticado antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.466/07, ocorrida em 29 de março de 2007, que altera a Lei n.º 7.210/84 para prever como falta disciplinar grave do preso a utilização de telefone celular nas dependências de presídio. Assim, não incide, no caso, tal falta grave, em obediência ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 2. Segundo a exegese da Lei das Execuções Penais, somente no caso das faltas disciplinares médias e leves competirá ao Estado, por legislação local, defini-las e apená-las. Foi excluída, a teor do disposto no art. 49 da Lei n.º 7.210/84, a possibilidade do legislador estadual enumerar condutas disciplinares que consistiriam em falta grave. 3. O Estado de São Paulo, inovou, indevidamente, o poder conferido pela Lei de Execução Penal, ao estabelecer como sendo falta grave o porte de aparelho de telefonia celular ou seus componentes no interior de presídio. 4. Ordem concedida para que seja retirada da folha de antecedentes e do roteiro de penas do Paciente a anotação de falta grave em razão da posse de aparelho de telefone celular no interior do presídio.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 24 de abril de 2007 (Data do Julgamento).
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